作者：上海市人大常委會法制工作委員會主任、法學教授、博士生導師　丁偉

　　■ 《自貿區條例》草案定位為綜合性立法，以區別于管理條例，集實施性法規、自主性法規、創制性法規的性質于一身。其立法難點在于如何處理好“大膽闖、大膽試、自主改”與建設法治環境規范的自貿試驗區、“重大改革于法有據”的關系，地方立法的受制性與立法引領性、前瞻性的關系，條例與國務院批準的《總體方案》等政策措施的關系。

■ 立法的重點在于積極發揮立法的引領作用，著力增強條例的前瞻性，科學厘定條款內容，在地方立法的權限范圍內充分釋放創新的制度空間，將事中、事后監管制度作為重中之重。

■ 在自貿試驗區先行先試的過程中，能做的、正在做的未必都能寫或者都需要寫，不寫的未必影響做，甚至更利于做。

　　社會廣為關注的《中國（上海）自由貿易試驗區條例》（以下簡稱《自貿區條例》）草案已于4月22日提請上海市人大常委會審議，并在公眾媒體上全文公開，廣泛聽取社會各界的意見。《自貿區條例》作為自貿區的“基本法”，堪稱上海地方立法史上最具影響的“第一法”，將成為自貿試驗區可復制、可推廣經驗的重要組成部分。在自貿試驗區運行不到一年的時間內推出一部內容全面、系統的條例，對立法工作來說不啻是一場嚴峻的考驗。

　　自貿試驗區先行先試呼喚地方立法盡快問世

　　根據中央的要求，上海要承擔起自貿試驗區先行先試的主體責任，努力建成法制環境規范的自由貿易試驗區，使之成為推進改革和提高開放型經濟水平的“試驗田”，形成可復制、可推廣的經驗，發揮示范帶動、服務全國的積極作用。自貿試驗區先行先試哪些事項，通過什么方式先行先試，都需要上升到制度層面，固化為相關的法律制度，因此，“可復制、可推廣”的實際上是自貿試驗區先行先試相關的法律模式、法律制度。

　　國務院批準的《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》（以下簡稱《總體方案》）明確要求，除了國家層面加強試驗區制度保障外，“上海市要通過地方立法，建立與試點要求相適應的試驗區管理制度”。在自貿試驗區運行初期，上海市人民政府已制定了《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》等六部規范性文件，保證了各項先行先試事項有序推進。鑒于建設自貿試驗區是事關上海當前和長遠發展的頭等大事，這一具有戰略意義的重大事項應當由地方國家權力機關制定法律效力更高、權威性更強的地方性法規予以規范。加快制定自貿試驗區管理條例既是依法推進先行先試的重要前提，又是自貿試驗區順利運行的法制保障。

　　先行先試的探索性、前瞻性凸顯地方立法的艱巨性

　　自貿試驗區的建設在我國是一種新的探索，既無先例可循，又無法照搬、移植國外的經驗，先行先試的探索性、前瞻性決定了地方立法的艱巨性，需要以更大的政治勇氣和智慧積極推進地方立法的進程。

　　（一）先行先試對于踐行法制先行原則的特殊要求

　　自貿試驗區的建設與上世紀我國改革開放所采用的“政策優惠型”的模式不同，不是形成“政策洼地”，而是打造“制度創新池”，先行先試的核心內容是制度創新。在中國特色社會主義法律體系已經形成的今天，涉及自貿試驗區先行先試的事項，現行法律、行政法規均有明確的規定，任何實質性的制度創新都需要突破現行法律、行政法規的相關規定。在《總體方案》公開前，全國人大常委會作出了暫時調整有關法律規定的行政審批的決定，在上海市政府出臺《管理辦法》前，上海市人大常委會也先行作出了暫時調整實施本市有關地方性法規規定的決定，及時理順了本市地方性法規與國家立法的關系、地方性法規與政府規章的關系。但是，自貿試驗區的各項先行先試事項正在動態推進過程中，國家層面需要在自貿試驗區暫時調整實施的法律、行政法規的種類、范圍具有一定的可變性、不可預見性，不排除在自貿試驗區各項先行先試試事項推進過程中相關法律、行政法規將作出進一步調整的可能性。這一狀況增添了地方立法的難度。

　　（二）先行先試對于遵循法制統一原則的特殊要求

　　我國采取單一制國家結構形式，中央與地方的事權有嚴格的界限，與此同時，我國實行統一而分層次的立法體制，中央與地方的立法權限也有嚴格界限。縱覽國務院印發的《總體方案》，自貿試驗區先行先試的內容涉及稅收、海關、金融、外資、外貿等國家事權。從立法角度來看，這些試點事項涉及國家基本的民事制度，屬于《立法法》第八條列舉的中央專屬立法權限，而國家現行法律、行政法規對上述領域均有規定。因此，制定《自貿區條例》既要解放思想、大膽探索，又要嚴格遵循法制統一原則，不僭越立法權限，這對地方立法來說，不啻是一場嚴峻的考驗。

　　（三）先行先試對于更新立法理念、創新立法方式的特殊要求

　　以探索自由貿易試驗區為標志的新一輪對外開放的立法需求具有鮮明的時代特征，不是在無法可依、無章可循的情況下要求國家立法機關賦予地方就先行先試事項制定地方性法規的權力，而是要求國家立法機關授權在自貿試驗區不適用國家現行有效法律的權力，這一新情況要求立法工作者及時更新立法理念，正確認識法律的階段性與改革發展前瞻性的關系、法律的穩定性與改革發展多變性的關系、法律的普適性與改革發展需求特殊性的關系。與此同時，為保持地方立法應有的穩定性、嚴肅性、前瞻性，應當注重從法律層面進行制度設計，使立法方式、條文表述等方面具有更強的適應性，不但要滿足現階段先行先試的立法需求，同時能夠應對國家層面相關法律、行政法規可能出現調整變化的新情況、新需求，這需要立法工作變革創新，善于運用獨辟蹊徑的立法智慧。