作者：上海市人大常委會法制工作委員會主任、法學(xué)教授、博士生導(dǎo)師　丁偉

　　■ 《自貿(mào)區(qū)條例》草案定位為綜合性立法，以區(qū)別于管理條例，集實施性法規(guī)、自主性法規(guī)、創(chuàng)制性法規(guī)的性質(zhì)于一身。其立法難點在于如何處理好“大膽闖、大膽試、自主改”與建設(shè)法治環(huán)境規(guī)范的自貿(mào)試驗區(qū)、“重大改革于法有據(jù)”的關(guān)系，地方立法的受制性與立法引領(lǐng)性、前瞻性的關(guān)系，條例與國務(wù)院批準(zhǔn)的《總體方案》等政策措施的關(guān)系。

■ 立法的重點在于積極發(fā)揮立法的引領(lǐng)作用，著力增強條例的前瞻性，科學(xué)厘定條款內(nèi)容，在地方立法的權(quán)限范圍內(nèi)充分釋放創(chuàng)新的制度空間，將事中、事后監(jiān)管制度作為重中之重。

■ 在自貿(mào)試驗區(qū)先行先試的過程中，能做的、正在做的未必都能寫或者都需要寫，不寫的未必影響做，甚至更利于做。

　　社會廣為關(guān)注的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》（以下簡稱《自貿(mào)區(qū)條例》）草案已于4月22日提請上海市人大常委會審議，并在公眾媒體上全文公開，廣泛聽取社會各界的意見。《自貿(mào)區(qū)條例》作為自貿(mào)區(qū)的“基本法”，堪稱上海地方立法史上最具影響的“第一法”，將成為自貿(mào)試驗區(qū)可復(fù)制、可推廣經(jīng)驗的重要組成部分。在自貿(mào)試驗區(qū)運行不到一年的時間內(nèi)推出一部內(nèi)容全面、系統(tǒng)的條例，對立法工作來說不啻是一場嚴(yán)峻的考驗。

　　自貿(mào)試驗區(qū)先行先試呼喚地方立法盡快問世

　　根據(jù)中央的要求，上海要承擔(dān)起自貿(mào)試驗區(qū)先行先試的主體責(zé)任，努力建成法制環(huán)境規(guī)范的自由貿(mào)易試驗區(qū)，使之成為推進(jìn)改革和提高開放型經(jīng)濟水平的“試驗田”，形成可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗，發(fā)揮示范帶動、服務(wù)全國的積極作用。自貿(mào)試驗區(qū)先行先試哪些事項，通過什么方式先行先試，都需要上升到制度層面，固化為相關(guān)的法律制度，因此，“可復(fù)制、可推廣”的實際上是自貿(mào)試驗區(qū)先行先試相關(guān)的法律模式、法律制度。

　　國務(wù)院批準(zhǔn)的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》（以下簡稱《總體方案》）明確要求，除了國家層面加強試驗區(qū)制度保障外，“上海市要通過地方立法，建立與試點要求相適應(yīng)的試驗區(qū)管理制度”。在自貿(mào)試驗區(qū)運行初期，上海市人民政府已制定了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》等六部規(guī)范性文件，保證了各項先行先試事項有序推進(jìn)。鑒于建設(shè)自貿(mào)試驗區(qū)是事關(guān)上海當(dāng)前和長遠(yuǎn)發(fā)展的頭等大事，這一具有戰(zhàn)略意義的重大事項應(yīng)當(dāng)由地方國家權(quán)力機關(guān)制定法律效力更高、權(quán)威性更強的地方性法規(guī)予以規(guī)范。加快制定自貿(mào)試驗區(qū)管理條例既是依法推進(jìn)先行先試的重要前提，又是自貿(mào)試驗區(qū)順利運行的法制保障。

　　先行先試的探索性、前瞻性凸顯地方立法的艱巨性

　　自貿(mào)試驗區(qū)的建設(shè)在我國是一種新的探索，既無先例可循，又無法照搬、移植國外的經(jīng)驗，先行先試的探索性、前瞻性決定了地方立法的艱巨性，需要以更大的政治勇氣和智慧積極推進(jìn)地方立法的進(jìn)程。

　　（一）先行先試對于踐行法制先行原則的特殊要求

　　自貿(mào)試驗區(qū)的建設(shè)與上世紀(jì)我國改革開放所采用的“政策優(yōu)惠型”的模式不同，不是形成“政策洼地”，而是打造“制度創(chuàng)新池”，先行先試的核心內(nèi)容是制度創(chuàng)新。在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成的今天，涉及自貿(mào)試驗區(qū)先行先試的事項，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)均有明確的規(guī)定，任何實質(zhì)性的制度創(chuàng)新都需要突破現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。在《總體方案》公開前，全國人大常委會作出了暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定，在上海市政府出臺《管理辦法》前，上海市人大常委會也先行作出了暫時調(diào)整實施本市有關(guān)地方性法規(guī)規(guī)定的決定，及時理順了本市地方性法規(guī)與國家立法的關(guān)系、地方性法規(guī)與政府規(guī)章的關(guān)系。但是，自貿(mào)試驗區(qū)的各項先行先試事項正在動態(tài)推進(jìn)過程中，國家層面需要在自貿(mào)試驗區(qū)暫時調(diào)整實施的法律、行政法規(guī)的種類、范圍具有一定的可變性、不可預(yù)見性，不排除在自貿(mào)試驗區(qū)各項先行先試試事項推進(jìn)過程中相關(guān)法律、行政法規(guī)將作出進(jìn)一步調(diào)整的可能性。這一狀況增添了地方立法的難度。

　　（二）先行先試對于遵循法制統(tǒng)一原則的特殊要求

　　我國采取單一制國家結(jié)構(gòu)形式，中央與地方的事權(quán)有嚴(yán)格的界限，與此同時，我國實行統(tǒng)一而分層次的立法體制，中央與地方的立法權(quán)限也有嚴(yán)格界限。縱覽國務(wù)院印發(fā)的《總體方案》，自貿(mào)試驗區(qū)先行先試的內(nèi)容涉及稅收、海關(guān)、金融、外資、外貿(mào)等國家事權(quán)。從立法角度來看，這些試點事項涉及國家基本的民事制度，屬于《立法法》第八條列舉的中央專屬立法權(quán)限，而國家現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對上述領(lǐng)域均有規(guī)定。因此，制定《自貿(mào)區(qū)條例》既要解放思想、大膽探索，又要嚴(yán)格遵循法制統(tǒng)一原則，不僭越立法權(quán)限，這對地方立法來說，不啻是一場嚴(yán)峻的考驗。

　　（三）先行先試對于更新立法理念、創(chuàng)新立法方式的特殊要求

　　以探索自由貿(mào)易試驗區(qū)為標(biāo)志的新一輪對外開放的立法需求具有鮮明的時代特征，不是在無法可依、無章可循的情況下要求國家立法機關(guān)賦予地方就先行先試事項制定地方性法規(guī)的權(quán)力，而是要求國家立法機關(guān)授權(quán)在自貿(mào)試驗區(qū)不適用國家現(xiàn)行有效法律的權(quán)力，這一新情況要求立法工作者及時更新立法理念，正確認(rèn)識法律的階段性與改革發(fā)展前瞻性的關(guān)系、法律的穩(wěn)定性與改革發(fā)展多變性的關(guān)系、法律的普適性與改革發(fā)展需求特殊性的關(guān)系。與此同時，為保持地方立法應(yīng)有的穩(wěn)定性、嚴(yán)肅性、前瞻性，應(yīng)當(dāng)注重從法律層面進(jìn)行制度設(shè)計，使立法方式、條文表述等方面具有更強的適應(yīng)性，不但要滿足現(xiàn)階段先行先試的立法需求，同時能夠應(yīng)對國家層面相關(guān)法律、行政法規(guī)可能出現(xiàn)調(diào)整變化的新情況、新需求，這需要立法工作變革創(chuàng)新，善于運用獨辟蹊徑的立法智慧。