《自貿區條例》的法律特征與立法難點

　?。ㄒ唬蹲再Q區條例》的法律特征

　　《自貿區條例》草案定位為綜合性立法，以區別于管理條例。從地方立法角度分析，這是一部具有多重特性的非常特殊的地方性法規，集實施性法規、自主性法規、創制性法規的性質于一身。自貿區的先行先試是國家戰略，貫徹落實黨中央、國務院的戰略決策，條例具有實施性法規的特征；上海市承擔先行先試的主體責任，自貿試驗區28.78平方公里位于上海行政管理區域，條例作為地方立法所規范的是上海的地方事務，具有規范地方事務的自主性立法的特征；自貿區先行先試的核心是制度創新，條例無疑也具有創制性法規的特征。

　?。ǘ蹲再Q區條例》的立法難點

　　對于這樣一部重要法規，社會各方面的期望值很高，立法部門的壓力也很大。由于信息不對稱，一些人士對于制定條例的背景、地方立法的權限不甚清楚。希望寫入條例的，甚至已經在做的，未必能入法。這是條例起草和審議中的最大難點。具體來說，制定《自貿區條例》的立法難點在于如何處理好以下三個關系：

　　一是如何準確理解和把握中央提出的建設自貿試驗區應當“大膽闖、大膽試、自主改”與建設法治環境規范的自貿試驗區、先立后破、“重大改革于法有據”的要求兩者關系。

　　二是如何正確處理好地方立法的受制性與立法引領性、前瞻性的關系。作為條例核心的投資、貿易、金融、稅收等先行先試內容的均涉及國家事權，屬于國家專屬立法權事項，地方立法只能作實施性規定，創制性的空間有限。條例草案中的該部分內容基本源自國務院批準的《中國(上海)自由貿易試驗區總體方案》（以下簡稱《總體方案》）、中央各部委政策文件，是這幾份文件的濃縮版，隨著這幾份文件的公開，紅利已經出盡，已沒有新鮮感。在立法思路上如果完全囿于已經出臺的政策，條例難以發揮立法的引領和推動作用，而且勢必不等出臺就已經滯后了。

　　三是如何正確處理好條例與國務院批準的《總體方案》、中央各部委政策文件以及即將出臺的政策措施、全面深化改革過程中將不斷推出的各項舉措的關系。

　　《自貿區條例》草案的起草思路

　　按照上海市政府報送議案的說明，條例草案主要貫徹兩方面的起草思路：一是體現黨中央國務院對自貿試驗區制度創新要求；二是體現國際投資貿易通行規則的核心內容。

　?。ㄒ唬╆P于體現制度創新要求的有關制度安排分析

　　條例草案分九章，共六十條，設計了涵蓋投資開放、貿易便利、金融創新、稅收支持、綜合監管和法治環境等方面的總體制度框架，并以轉變政府職能為主導，在管理體制、監管模式等方面作出規定，總體上體現了《總體方案》提出在擴大投資領域開放、推進貿易發展方式轉變、深化金融領域開放創新、營造相應的監管和稅收制度環境等方面先行先試的要求。

　　值得關注的是，條例草案第三章（投資開放）、第四章（貿易便利）、第五章（金融）、第六章（稅收）的主要內容均源自《總體方案》以及13個部委支持自貿試驗區建設的相關政策。在起草過程中對這部分內容詳略安排曾有過不同意見，不少意見認為，考慮到上述4章的內容政策強，有關工作尚在繼續推進當中，且從立法權限看，都涉及《立法法》規定的“基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度”等國家專屬立法權事項，因此，對《總體方案》以及13個部委文件已經有的內容，條例草案可以略寫。對此，上海市政府經過反復研究，認為上述內容是體現本次自貿試驗區建設制度創新的主要內容，且本次立法名稱為《中國（上海）自由貿易試驗區條例》，如果法規中不寫或者過于原則，難以回應社會關切。

　　鑒于此，條例草案進入上海市人大常委會審議程序后，如果對這幾章基本維持現有思路，由于事涉國家事權以及中央立法權，且在起草過程中，在市政府領導主持下，相關部門、中央在滬監管部門對草案條款及文字表述多次逐條進行了研究、推敲，這些內容可作突破的空間相對比較有限。進一步分析，目前自貿區的運行以及“大膽闖、大膽試、自主改”的許多內容，都離不開國家相關部委的協同協作。從法制建設角度看，在自貿區探索制度創新的領域，若屬于國家相關部委職權范圍，目前的立法模式主要是先由國務院尤其是有關部委及時出臺相關政策支持自貿區的制度創新，或者先進行央地協商，再由地方層面進行落實保障。這一做法總體上遵循了“重大改革于法有據”的要求以及建設“法制環境規范”的自由貿易試驗區的要求。

　　綜上所述，立法過程中能進一步完善的內容，主要集中在第二章（管理體制）、第七章（綜合監管）以及第八章（法治環境）方面，這幾方面的內容具有較多制度創新的空間，且屬于地方立法的權限范圍。條例草案審議和修改的重點可著重聚焦在如何建立高效便捷的監管制度，以及規范改革發展的法治環境上。

　　（二）關于與國際投資貿易通行規則相銜接的內容分析

　　根據《與貿易有關的投資措施協議》(TRIMs)等多邊投資和貿易協定，有關雙邊投資保護協定（BIT）和區域投資協定的通行規則，條例草案對其中主要核心內容，都有一定的體現，如放寬投資準入（第11至16條）和資本自由兌換（第27、28條）、行政透明（第9、52、53、54條），以及公平競爭（第45條）、投資者權益保護（第46條）、勞工權益保護（第47條）、環境保護（第48條）、知識產權保護（第49條）等。在上述條款的具體規定上，條例草案采用了較為穩妥的表述方式，對正進入實質性談判的中美雙邊投資保護協定中尚有爭議或者可能作為重要“籌碼”的內容，如征收補償標準等，均沒有涉及?？梢哉f，主動對接國際貿易投資新規則，是本次法制保障的一項重要內容，條例草案目前的表述思路總體可行，對一些具體條款可以在進一步聽取意見后不斷完善。