三、形式法治與實質法治的關系

　　在法治中國建設中，還存在著形式法治與實質法治的二元劃分。自20世紀90年代以來，形式法治以程序正義的名義得到了廣泛的學術認同。譬如，有學者認為，公正的程序是促進現代化的社會變革的基本杠桿之一，法律程序的價值與特征主要體現在：對恣意的限制、理性選擇的保證、“作繭自縛”的效應和反思性整合［5］。這種對法律程序的強調體現了形式法治的精神實質。按照這樣的學術觀點，法治主要是一個程序性的問題。

　　在形式法治理論之外，還有實質法治理論。有學者研究后發現，形式法治理論存在著不同的版本，其中比較薄弱的觀點主要強調以法而治，即法律是政府的工具；而相對濃厚的形式法治觀點主要強調形式合法性，強調法律規則應當是普遍的、面向未來的、明晰的、確定的；更加濃厚的形式法治觀點強調民主與合法性，要求由合意來決定法律的內容等等。與形式法治理論相對應的實質法治理論同樣存在著不同的版本：比較薄弱的實質法治理論主要強調個人權利，特別是個人的財產權、隱私權、個人自治；相對濃厚的實質法治理論強調尊嚴或正義；更加濃厚的實質法治理論強調社會福利，包括實質平等、福利以及共同體的發展等等［6］。

　　如果這樣的二元劃分可以成立，那么，該如何處理形式法治與實質法治的關系呢？筆者認為，法治建設的這兩個方面都不可偏廢。如果沒有形式法治，實質法治就沒有外衣，就處于裸露狀態；但如果沒有實質法治，形式法治就像是一件外衣，卻沒有身軀。這就是說，形式法治與實質法治都是必不可少的。就當代中國的法治建設而言，形式法治是一個初級目標，較之于形式法治，實質法治才是高級目標。因為形式法治的形式性，其總是容易做到的。有一種觀點認為，“重實體，輕程序”是一個普遍的現象，“長期以來，我們都‘重實體，輕程序’，而西方則有程序優先的傳統。出現這種現象的原因，除了受中國漫長的封建法制影響之外，還有一個重要原因，就是中國長期的農耕文化的影響。”［7］這樣的觀念盡管很流行，但卻是值得商榷的。因為傳統中國的“程序法”已經很發達了。傳統中國的禮儀已經發展到堪稱煩瑣的程度，這些禮儀本質上就是程序法。喪禮、婚禮、祭祀之禮，以及其他種種禮儀，以現代的規則分類標準來看，都是程序性的法律規范。當然，現代意義上的訴訟程序（尤其是刑事訴訟程序）在傳統中國確實不夠細密，但這種狀況與傳統中國對審判的固有觀念是聯系在一起的。“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎。”（《論語·顏淵》）孔子的意思是，司法、審判都是不得已的惡，是道德教化不成功的產物。換言之，訴訟最好不要發生，即使不可避免，也不宜濃墨重彩去渲染。因此，傳統中國由于固有的法律觀念，沒有發展出細密的刑事訴訟法、民事訴訟法，但這并不意味著沒有成熟的程序法。從某個角度來看，傳統中國的程序法是相當成熟的。

　　遷延至當代，經過幾十年的法治建設，當代中國的程序性法律已經比較發達了。訴訟程序法自不必說，行政程序法、監督程序法已經到了疊床架屋的程度了［8］。但是，公眾還是在抱怨法治不健全，有學者甚至認為，法治呈現出倒退的趨勢［9］。問題出在哪里？就在于：僅僅強調形式法治，并不能滿足社會需要。法治說到底還是要滿足社會公眾的實質性的需要。因此，在形式法治與實質法治之間，在形式法治的基礎上，實質法治是一個更值得追求的高級目標。

　　實質法治的內容到底是什么？有學者認為，“法治的永恒主題”是自由權利［10］。對此，本文持有不同的看法。自由權利雖然很重要，但法治與權利自由沒有直接的關系，因為法治的核心指向就是法律的統治。在法律規則的統治下，人類能夠收獲的只能是法律秩序。法律秩序與個體的自由權利雖有某些聯系，但絕不能完全等同；人們在法律規則之下行事，固然享有一定的自由權利，但沒有法律人們同樣可以享有另一種自由權利。譬如，在20世紀20年代，中國既沒有統一的、全國性的中央政府，也沒有統一實施的全國性法律，這種遠離“法律統治”的狀況恰恰為很多人提供了自由行動的巨大空間。可見，在“有法律的自由”與“沒有法律的自由”之間，到底孰高孰低，還是一個需要進一步討論的問題。否則，一生尋求自由的莊子為什么要強調“絕圣棄智，大盜乃止；擿玉毀珠，小盜不起；焚符破璽，而民樸鄙；掊斗折衡，而民不爭；殫殘天下之圣法，而民始可與論議”（《莊子·胠篋》）？