三、公益性國有企業中政府管制與企業自治間的平衡

　　著名經濟學家薩繆爾森曾指出：“與來自純粹的私有物品的效益不同，來自公共物品的效益牽涉到對一個人以上的不可分割的外部消費效果。相比之下，……公共物品常常要求集體行動，而私人物品則可以通過市場被有效地提供出來。”[12]因此，在成熟的市場經濟國家，國有企業通常被作為政策實施的工具，對公共目的的實現起著促進作用[13]；而政府也總是趨向于利用國有企業完成其政治目標[14]。就性質而言，這類國有企業應屬于特殊法人。其主要從事公益性活動，且被置于國家的強力保護和監督之下。之所以設立這些特殊法人，主要是因為“有些事物不適于國家直接插手，但也不適合直接交給私營企業去運營。在政策制定方面，國家可以站在大局的高度，以財政稅收為后盾進行規劃，而在具體實施政策的時候，有許多情況并不適于國家直接參與，例如鐵路、公路、機場等的具體建設及建成后的運營，如果實行企業式經營管理，效率和效果就會好于政府直接經營。”[15]由此可見，這類法人與私法人完全不同。“公益性”決定了其不能以經濟利益最大化為目標，往往需要政府批準方可設立，同時，在組織機構和治理方面和政府的關系相對密切，受國家的影響和控制較大。有時候，盡管這類國有企業采用了公司形態的組織形式，并盡可能地采取了市場化的經營模式，但其特定目的使它在治理機構的權能設置上、在董事等高管人員的選任上以及相應的管理制度上都會受到政府一定程度的控制，而非純粹的商業化運作。正如美國學者Francis所言：“切莫將美國的聯邦公司視為普通的商業企業組織。盡管它采取了私人商業企業--公司的法律形式，但它從來就既不是作為普通商業企業設立的，也不是只進行純粹的商業活動。無論其實際的經營效果如何，就其根本性質而言，美國的聯邦公司并不是一般的經營管理國有資產并使其增值的形式，而主要是履行聯邦管理和干預社會經濟和提供公共服務職能的一種組織形式和工具。”[16]在美國的司法實踐中，法官通常也不認為這類公司屬于普通的商事公司。[17]

　　當然，盡管政府應保證這類國有企業履行其應然的“公益性”職能，維護社會公共利益，但這絕不意味著二者間還是傳統計劃經濟體制下的命令與服從關系。在市場經濟體制下，政府應主要通過如下兩種途徑來實現該類國有企業的“公益性”目標：一是作為出資人通過出資人權能的行使來實現政府設立該類企業的意圖；二是作為社會管理者從企業外部對這類企業給予政策支持和監督。當然，作為企業，這類國有企業在保證社會目標實現的前提下，可以獲得微利，以保證其能維持自身運作，不給財政造成負擔。為此，除非法律有特別規定，政府不能隨意侵犯企業的經營自主權，這里就存在政府必要管制和企業自治間的平衡與協調問題。

　　（一）政府依據出資人身份進行的內部特殊治理

　　在通常情況下，政府不應過多干預國有企業自身經營活動。但由于“公共性是其（公益性國有企業--筆者注）提供產品區別于普通商事企業的一個顯著特征；政府往往將特殊企業的服務內容作為自己公共政策的自然延伸，為維護公共利益、協調彼此行動，政府對特殊企業之組織設置和重要人事任免方面的干預較普通商事企業為甚。”[18]通過對域外國家的考察也不難發現，在市場經濟成熟的西方發達國家，對于這類國有企業的治理，政府也有著一些特殊權利。一是“黃金股”制度，又稱為“特殊權利”（specialrights）制度，是西方政府在國有企業私有化過程中用來保留控制權的一種特殊工具，政府通過持有該特殊股份，有權在特殊事項上行使決定性投票權。實行該制度的典型公司有英國機場管理局、德國大眾、西班牙石油天然氣集團、法國能源公司、荷蘭典型集團等[19]。據歐盟2004年的調查數據顯示，在其范圍內大約有141家公司保留有政府特殊權利[20]。二是設定“優先選擇權”（preferentialoption），即對一定股份設定“優先選擇權”，在一定情況下，政府有權按固定價格重購這一部分股份，從而加強對企業的控制權。三是董事會或監事會的多數席位權，即通過特別法規定，在一定情形下，企業中持有少量股份的國家股東，可派代表在董事會或監事會中占多數席位。

　　可見，政府基于出資人身份從國有企業內部治理層面加強對公益性國有企業的管理是一種較為普遍的做法。我國的制度設計也可對此進行積極探索。在通常情況下，政府除了對該類企業的章程制定或修改、注冊資本的增加或減少、企業的分立或者合并、解散或者申請破產等事項擁有最終決定權外，為保障“公益性”目標之實現，對下列事項同樣享有最終決定權：

　　第一，企業主營業務的確定及其更改。由于該類國有企業往往從事某一領域公共產品或者公共服務之提供，或者是為某特殊目的事業而設立，因此，往往有著明確的主營業務，這也是其承擔的主要社會功能。這一業務范圍往往在設立時便已經由政府確定，非經政府同意，企業經營管理層不得隨意更改。

　　第二，投資經營方針、計劃以及投資方向的限制。誠如上述，該類國有企業往往關涉政府公共職能的推行，牽涉眾多公共利益，因此其經營方針和經營決策要和政府的政策保持一致，要符合服務區域內大多數人的利益，故而，政府有權對企業具有戰略意義的決策活動施加干預。

　　第三，企業改制和資產轉讓的特別處理。鑒于該類國有企業所從事領域的特殊性，在通常情況下，它應當是所投資企業的唯一股東或者控股股東。如果其重要的子企業涉及改制或者其在市場上轉讓股權致使其不再對該企業擁有控股地位，那么，該事項應當由政府決定，而不能由國有企業的董事會自行決定。

　　第四，企業經營管理機構席位配置及人員選任的特殊考慮。以該類國有企業的董事會為例，董事會的構建不應像營利性國有企業那樣以獨立董事為主，當然，也不能由內部董事來主導，而是應建立一個“三三三”的模式，即政府董事、獨立董事、內部董事（包括執行董事與職工董事）各占董事會1/3的席位。通過政府董事體現政府意志，反映該類企業的本質；通過獨立董事體現經營需求，促使決策的科學化；通過執行董事與職工董事滿足信息溝通的需要，同時兼顧其所代表的人力資本的權益。如此一來，便可以達到一種企業內部的利益平衡與制約。此外，在經營管理人員的選任上，政府可以發揮較大作用。在國外，盡管各國對國有企業高管人員的選任規定各不相同，但總體而言，在“由政府任免”這一點上，各國基本一致。在日本，國有企業實行的是決策機構和執行機構一體化模式，企業的最高決策機構是董事會，其成員來自各方代表，對董事會成員及總經理的任免由主管大臣或國會批準[21]。在法國，董事、董事長和總經理由內閣會議以法令形式任命。根據《公共部門民主化法案》的規定，董事會由三類代表組成，國家代表由各有關部的部長任命，社會知名人士代表也由主管部的部長選定。其中，董事長、國家代表的免職或撤職，由政府決定[22]。在英國，選舉董事會成員首先是由大臣根據政府的意見進行的，而且董事長和副董事長由大臣任命而非董事會成員選舉產生[23]。這些做法實際上也體現了政府通過選任董事、高管來控制管理國有企業的思想。

　　第五，企業分配機制的限制。公益性國有企業的分配問題，尤其是高管的薪酬和職工的工資，是當下較為敏感的問題。由于這些企業往往處于壟斷性行業，在缺乏競爭壓力的情況下，其完全有能力依靠壟斷地位獲取高額利潤，進而將該利潤分配給本企業高管和職工。這種借助于壟斷地位、以侵害公眾利益為代價的分配機制，顯然缺乏正當性。

　　當然，為了防止政府的過度干預，保障企業的經營自主性，除上述權力外，企業的其他經營決策權應由企業的董事會這一經營管理機構行使，政府不得干預。