作者：復旦大學法學院院長　孫笑俠

　　學者·語萃

　　 普遍的法治思維，一切從講規矩、講規則開始

　　公民權利是權力的邊界。哪怕法律上暫時沒有結論，但只要案件中的公民利益涉及某種權利或至少意味著一項自由，公權力就應當予以尊重

　　執法、司法過程中的所謂“以事實為根據”，其實是指“以證據為根據”。如果證據是非法取得的或者證據滅失了，那只能放棄對事實的認定

　　 遇到有爭議或糾紛的問題，即使是非對錯很清晰，也要善于考慮程序上的處理方式，讓爭議各方平等地發表意見

　　 任何公共決策或對他人不利的決定都應當說明理由。否則，這個決策或決定是站不住腳的

　　十八屆四中全會明確提出，要把法治建設成效作為衡量各級領導班子和領導干部工作實績的重要內容，納入政績考核指標體系。高級干部尤其要以身作則、以上率下。要把能不能遵守法律、依法辦事作為考察干部的重要內容，在相同條件下，優先提拔使用法治素養好、依法辦事能力強的干部。對特權思想嚴重、法治觀念淡薄的干部要批評教育，不改正的要調離領導崗位。上述要求，對包括行政機關領導干部在內的所有領導干部自覺樹立法治思維、運用法治方式，提出了更高要求。那么，領導干部需要什么樣的法治思維？如何提高法治思維？這里我試著概括法治思維的基本要領。

　　規則至上思維

　　普遍的法治思維，一切從講規矩、講規則開始。在任何工作中，制訂規則很重要，制訂“良法”（合理的規則）更重要。在有規則之后，尊重規則成為第一要務。規則至上思維，就是以既定的法律規則為依據，運用法律規則中的法律術語進行觀察、思考和判斷。

　　比如，某派出所接到電話舉報，稱其轄區內一居民正在家里播放黃色錄像，遂派4名民警未帶任何文書在該居民房屋外通過門窗向內窺視，之后又強行進入居民家中搜查。此時，一個有法治思維的民警就應該考慮：我已經具備為此事出警的法律依據了嗎？事實上，與此事有關的法律規定簡單而又明晰。相關法律只規定不得“組織播放淫穢音像”，而沒有規定不得在家里播放淫穢音像。因此，民警不能以此為由搜查該公民住宅，更不能因此懲罰觀看淫穢音像的公民。

　　從法律人的專業角度來講，規則至上思維就是在嚴謹的概念、嚴格的邏輯、嚴密的方法之下，形成概念主義或注釋主義的思維和方法。當然，規則與規則之間是有效力高低或優先秩序的。比如，當法律與憲法相矛盾時，以憲法為準；當行政法規與法律相沖突時，以法律為準。當同等級別的老法規則與新法規則相沖突時，應當堅持“后法優于前法”原則。當同一效力級別的特別法規則與一般法規則相沖突時，堅持“特別法優于一般法”的原則。

　　所謂“法無明文不為罪”，其實就是指一切被定為犯罪的行為必須是刑法明文規定的，法律上無明文規定的行為不得類推為犯罪。當遇到復雜案件而法律不明確甚至出現漏洞時，除刑事案件外，均需要對法律規則進行解釋，借助一套法律方法來對付這種規則大前提下的缺陷。這套法律方法通常是為法官、檢察官和律師所熟練掌握的。如果黨政領導干部不了解這套法律方法，可以借助于法律顧問。隨著法治的深化，這類問題日益凸顯，所以此次四中全會提出“積極推行政府法律顧問制度”。

　　在法治的要求下，任何人都要守法，黨委和政府也要守法，并且必須帶頭守法。比如，前述案例中的這四個民警不能認為：既然自己是執法者就有理由來治安，就可以無視民權而強行進入民宅。公權力主體應當對法律懷有敬畏之心，這才是法治思維。

　　改革30多年來的事實告訴我們，法律規則難免與改革時勢不一致，甚至束縛改革。但是，當前的法治形勢與過去數十年已有所不同。在法律體系已基本建立的今天，如果我們仍像過去那樣認為“改革可以沖破法律禁區”，就不合時宜了，也是對法治的破壞。所以，四中全會還提出，要“做到重大改革于法有據”。當法律規則發生錯誤或者滯后的問題時，我們可以、也必須通過法治的方式來解決，通過及時的立、改、廢、釋，通過程序來解決。