權(quán)利本位思維

　　任何案件到法官律師手里，都必須首先考慮權(quán)利及其根據(jù)。黨政官員在處理涉及公民或法人利益的事務(wù)時(shí)，也要從他們的權(quán)利角度考慮。因?yàn)椋駲?quán)利是權(quán)力的邊界。

　　比如，前述派出所民警查處黃色錄像，窺視和強(qiáng)行搜查民宅。面對類似事件，從法治思維的要求來講，執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)多考慮一個(gè)問題：公民有沒有在家做某事的權(quán)利或自由？或者至少要考慮，民警強(qiáng)行進(jìn)入公民家中搜查某物品，是否會牽涉或影響到公民的某種權(quán)利？如果有法治思維，就會比較謹(jǐn)慎地處置類似的事件，也就會用法治方式來管理社會。實(shí)際上，該四名民警的搜查行為已經(jīng)涉及到公民的住宅權(quán)。窺視也好、強(qiáng)行進(jìn)入也好，都構(gòu)成對該公民住宅權(quán)的侵犯。如果執(zhí)法者多從公民權(quán)利角度考慮，就可止步于侵權(quán)發(fā)生之前。

　　權(quán)利本位思維還表現(xiàn)為人權(quán)思維。這主要集中在公權(quán)力與私權(quán)利直接關(guān)聯(lián)或接觸的領(lǐng)域，比如犯罪嫌疑人的人權(quán)、征地農(nóng)民的人權(quán)、街頭商販的人權(quán)等。這就要求國家機(jī)關(guān)及其工作人員有人權(quán)意識，要尊重和保障人權(quán)。

　　若是法律上沒有規(guī)定的利益，是否要尊重和保護(hù)？1998年5月，四川省閬中市水觀鎮(zhèn)個(gè)體經(jīng)營戶李茂潤受到一精神病患者的嚴(yán)重威脅時(shí)，多次向水觀派出所求助，但派出所未予理睬。某日，李茂潤為了求生，被迫從二樓跳下致重傷，遂起訴派出所。這叫“行政不作為”。這種行為是否應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任？法律上沒有規(guī)定，這屬于法律漏洞。法院如何判決呢？經(jīng)過5年的折騰，最后由最高人民法院作出司法解釋，確定本案中存在不作為的行政行為所導(dǎo)致的損害，政府也應(yīng)當(dāng)賠償。因?yàn)榘凑諜?quán)利本位思維，哪怕法律上暫時(shí)沒有結(jié)論，但只要案件中的公民利益涉及某種權(quán)利或至少意味著一項(xiàng)自由，公權(quán)力就應(yīng)當(dāng)予以尊重。

　　在市場領(lǐng)域，法治也同樣要求法律把禁止公民、法人做的事項(xiàng)列出來。這在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的法律實(shí)踐中叫“負(fù)面清單”。沒有被列入“負(fù)面清單”的事項(xiàng)，公民和法人都可以做。這就是所謂“法無禁止即自由”，體現(xiàn)的正是法治思維中的權(quán)利本位思維。

　　權(quán)力控制思維

　　任何不受約束的權(quán)力都會膨脹甚至腐敗。因此，法治要求權(quán)力受到控制，這也就是所謂“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”。

　　公權(quán)力總是有各種正當(dāng)?shù)睦碛珊湍康模瑏碛|碰公民權(quán)利。比如民警搜查黃碟案中，可以看到警察會因治安的理由而觸碰到公民權(quán)利，并且很有可能侵犯到公民自由或權(quán)利。治安的理由是正當(dāng)?shù)模梢哉f政府在多數(shù)情況下，行使權(quán)力的理由都會是正當(dāng)?shù)模悄悴荒苷J(rèn)為自己的理由是正當(dāng)?shù)模涂梢詠y來。從社會整體而言，權(quán)力不受限制的后果就是：任何人都沒有安全感。

　　正如全國人民支持反腐敗，但也都意識到“制度防腐”勝于“人力反腐”。如果要把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子，這只“制度籠子”該有哪些柱子呢？至少應(yīng)有五方面：一是權(quán)利，比如公民和法人，可對政府提出復(fù)議申請，也可起訴。二是法定權(quán)限，即法無規(guī)定無權(quán)力。有些重要事項(xiàng)由法律保留，只能通過人大制定法律，政府不得自行規(guī)定；在法律上，把政府權(quán)力列明清單，沒有列入“權(quán)力清單”的，就不是你的權(quán)力，你也不能隨便給自己增加任何權(quán)力。三是正當(dāng)程序，通過程序來控制權(quán)力。如果程序有瑕疵，就會帶來行政行為無效的后果。四是監(jiān)督，通過本系統(tǒng)之外的力量，如人大和法院對政府的監(jiān)督與審查。五是裁量基準(zhǔn)。這是個(gè)很重要的“制度柱子”，在四中全會的《決定》中也提到了。

　　現(xiàn)代行政有自由裁量的情況，要求行政執(zhí)法者在合法的幅度范圍內(nèi)，還要做到合理。這個(gè)合理的基準(zhǔn)相當(dāng)細(xì)致也比較復(fù)雜，需要行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在情理和情節(jié)上作出規(guī)定。比如，食品安全法規(guī)定，未經(jīng)許可生產(chǎn)食品添加劑貨值金額不足10000元的，可處2000元以上50000元以下罰款。在這個(gè)范圍內(nèi)的處罰都是合法的，但是，到底處罰多少錢呢？這就需要設(shè)定行政裁量基準(zhǔn)，按這個(gè)既定的基準(zhǔn)來權(quán)衡裁量。比如，應(yīng)該考慮的因素有哪些？且要排除不應(yīng)該考慮的因素，避免以不正當(dāng)?shù)膭訖C(jī)作出行政決定，避免以惡意或不誠實(shí)行使裁量權(quán)，等等。