作者：高富平

　　摘要:集體建設(shè)用地入市隨著20世紀(jì)80年代我國(guó)土地利用體制改革而開啟，但隨后因《土地管理法》1998年的修改而被關(guān)閉，黨的十八屆三中全會(huì)提出的允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市是之前集體建設(shè)用地市場(chǎng)化改革的重啟。在全面推行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，這一重啟具有更加深刻含義，它不僅意味著城鄉(xiāng)土地物權(quán)平等目的的實(shí)現(xiàn)，而且對(duì)開啟農(nóng)村自主城鎮(zhèn)化，并通過城鎮(zhèn)化實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化也具有重大意義。不過，經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市面臨農(nóng)民集體所有權(quán)私法定位、土地征收制度改革和城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地分類體系建立三大制度障礙，需要在法律上研究和解決。

　　關(guān)鍵詞：經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地;集體建設(shè)用地使用權(quán);農(nóng)民集體所有權(quán)

　　中共十八屆三中全會(huì)審議通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）已經(jīng)提出了建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)的改革目標(biāo)，要求“在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國(guó)有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)”。為落實(shí)《決定》精神，2014年中央1號(hào)文[1]提出了引導(dǎo)和規(guī)范農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的基本設(shè)想：“在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國(guó)有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)，加快建立農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)和增值收益分配制度。”農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市（或市場(chǎng)化）必然帶動(dòng)整個(gè)農(nóng)村建設(shè)用地市場(chǎng)化改革，具有重大意義。中央的決定和精神既為各地農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)改革提供了進(jìn)一步政策支持，也為今后農(nóng)村建設(shè)用地改革指明了方向。但是，《物權(quán)法》、《土地管理法》等現(xiàn)行法律并不是按照城鄉(xiāng)一體化的土地制度進(jìn)行設(shè)計(jì)的，也沒有給農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)直接入市留下空間。因此，以經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地為首的農(nóng)村建設(shè)用地市場(chǎng)化改革面臨許多制度性難題。筆者在簡(jiǎn)要回顧農(nóng)村建設(shè)用地市場(chǎng)化受阻和重啟的基礎(chǔ)上，揭示重啟集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市改革的偉大意義，提出集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市必須解決的三個(gè)制度性障礙，并分析可能解決思路。

　　一、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地市場(chǎng)化受阻和重啟

　　可流轉(zhuǎn)的土地使用權(quán)制度產(chǎn)生于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)—社會(huì)化、市場(chǎng)化配置社會(huì)資源—的需要。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不僅需要?jiǎng)赢a(chǎn)可交易，而且需要不動(dòng)產(chǎn)的可交易，因此，可流轉(zhuǎn)的土地制度是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必要條件。我國(guó)土地體現(xiàn)為兩種公有制的所有權(quán)形式，要么為全民所有或國(guó)家所有，要么為農(nóng)民集體所有。這兩種土地所有權(quán)均不具有可交易性（可交易性意味著土地買賣，可以為私人取得所有權(quán)），因而只能通過設(shè)定可流轉(zhuǎn)的土地使用權(quán)制度，實(shí)現(xiàn)土地資源的市場(chǎng)化配置。

　　可流轉(zhuǎn)的土地使用權(quán)制度是隨著改革開放的實(shí)踐逐漸確立的。在改革開放的初期（20世紀(jì)80年代初期），如何引入市場(chǎng)機(jī)制（當(dāng)時(shí)提“商品經(jīng)濟(jì)”），搞活經(jīng)濟(jì)是改革開放的主要目標(biāo)。在農(nóng)村，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制首先揭開改革開放的序幕，通過“準(zhǔn)產(chǎn)權(quán)”方式[2]農(nóng)民的積極性和能量得到釋放；再加上允許剩余農(nóng)產(chǎn)品的自由交易，基本搞活了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)。在城市，國(guó)家嘗試通過賦予企業(yè)經(jīng)營(yíng)者自主權(quán)等方式發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)資產(chǎn)市場(chǎng)化配置。幾年改革實(shí)踐證明，必須使土地使用權(quán)可以流轉(zhuǎn)—商品化，才能實(shí)現(xiàn)企業(yè)資產(chǎn)（動(dòng)產(chǎn)）商品化、社會(huì)化配置。正是在這樣的背景下，探索出了可流轉(zhuǎn)的土地使用權(quán)制度—出讓土地使用權(quán)制度。[3]

　　在創(chuàng)設(shè)可流轉(zhuǎn)土地使用權(quán)制度時(shí)，并沒有刻意區(qū)分國(guó)有土地和集體土地。1988年憲法修改是針對(duì)所有土地而言的，并沒有特別指明國(guó)有土地使用權(quán)。[4]同樣，之后的《土地管理法》修改也未禁止集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，反而明確規(guī)定“國(guó)有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”，只是授權(quán)國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。[5]可惜，1990年國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《國(guó)有城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》只解決了國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，而沒有解決、之后也沒有頒布新法規(guī)解決集體土地轉(zhuǎn)讓問題。在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間，集體土地的商業(yè)化利用或出讓出租使用相當(dāng)普遍，但缺失規(guī)范，耕地流失嚴(yán)重。這導(dǎo)致了1998年《土地管理法》第二次修訂時(shí)，全面禁止集體土體使用權(quán)流轉(zhuǎn)。

　　1998年的修訂，不是個(gè)別條文的變動(dòng)，而是對(duì)原法進(jìn)行全面修訂。其中最重要的是對(duì)集體土地使用權(quán)的規(guī)范。這次修訂刪除了原第2條第4款（即國(guó)有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓），改為“國(guó)家為公共利益的需要，可以依法對(duì)集體所有的土地實(shí)行征用（即”征收“—引者注）”。另外，還有兩條非常重要的修改：第43條確立了進(jìn)行建設(shè)只能使用國(guó)有土地原則，農(nóng)村土地必須先征收為國(guó)有再用于建設(shè)目的；[6]第63條確立了農(nóng)村土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的原則。[7]因此，嚴(yán)格限制使用農(nóng)村土地用于建設(shè)，嚴(yán)格控制農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，是1998年《土地管理法》全面修訂的結(jié)果。只能使用國(guó)有土地進(jìn)行建設(shè)和集體土地只能先征收為國(guó)有才能用于建設(shè)，使國(guó)家壟斷建設(shè)用地的供給，堵死了農(nóng)村建設(shè)用地商業(yè)化開發(fā)的通道；農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓給外人的規(guī)則，又使存量建設(shè)用地只能在農(nóng)村范圍內(nèi)配置，農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)喪失市場(chǎng)化配置的功能。

　　1998年《土地管理法》修訂是矯枉過正的政策產(chǎn)物。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革推進(jìn)，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)土地的需求增加，導(dǎo)致一些地方違法批地、亂占耕地、浪費(fèi)土地的問題相當(dāng)嚴(yán)重。[8]1997年4月15日發(fā)布的《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)土地管理切實(shí)保護(hù)耕地的通知》要求加強(qiáng)土地的宏觀管理，進(jìn)一步嚴(yán)格建設(shè)用地的審批管理，嚴(yán)格控制城市建設(shè)用地規(guī)模，加強(qiáng)農(nóng)村集體土地的管理等。[9]在這樣的指導(dǎo)思想下，《土地管理法》試圖建立國(guó)家壟斷建設(shè)用地供應(yīng)的制度，不再允許農(nóng)村集體直接出讓土地使用權(quán)用于建設(shè)用途和工商業(yè)，“先征收后出讓”成為城市經(jīng)濟(jì)建設(shè)或經(jīng)濟(jì)發(fā)展土地需求的唯一途徑。這種思路的進(jìn)一步發(fā)展，就導(dǎo)致了土地儲(chǔ)備制度普遍推行。[10]因此，筆者認(rèn)為，違法使用農(nóng)村土地的問題形成的主要原因是，當(dāng)時(shí)我國(guó)沒有土地用途管制，農(nóng)村集體建設(shè)用地使用缺失法律規(guī)范導(dǎo)致的，其本身應(yīng)當(dāng)通過推行和加強(qiáng)土地用途管制，建立農(nóng)村集體建設(shè)用地使用規(guī)范，加強(qiáng)土地審批管理等加以解決。可惜，當(dāng)時(shí)以法律的形式全面禁止使用農(nóng)村土地進(jìn)行建設(shè)和農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。禁止集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)成了糾正過去10年立法空缺的“替罪羊”。

　　因此，農(nóng)村土地使用權(quán)并不是一開始就被法律禁止轉(zhuǎn)讓的，而且《憲法》至今也沒有禁止農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。1998年修訂后的《土地管理法》似有違憲之嫌疑。[11]中共十八屆三中全會(huì)《決定》允許以保留農(nóng)民集體所有權(quán)的前提下，農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市，實(shí)質(zhì)上是重啟1998年關(guān)閉的集體建設(shè)用地市場(chǎng)化大門。這是因?yàn)槭藢萌腥珪?huì)重啟市場(chǎng)在社會(huì)資源配置中的決定性作用，農(nóng)村集體建設(shè)用地不能入市嚴(yán)重妨礙農(nóng)村資源市場(chǎng)化配置，因而集體建設(shè)用市場(chǎng)化成為必然政策選擇。而集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地自然成為首要的選擇，它將帶動(dòng)農(nóng)村建設(shè)用地農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)或市場(chǎng)化的運(yùn)動(dòng)。實(shí)際上，經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地人市的意義還不止其對(duì)集體土地的推動(dòng)作用，還應(yīng)在更高的層面上理解其意義。