三、集體經(jīng)營性建設(shè)用地市場化的制度需求

　　集體經(jīng)營性建設(shè)用地市場化是農(nóng)村經(jīng)濟轉(zhuǎn)型為市場經(jīng)濟的引擎，它將帶動農(nóng)村全面地進入市場經(jīng)濟的新時代。因此，集體經(jīng)營性建設(shè)用地市場化改革不僅要與現(xiàn)行各項土地制度協(xié)同考慮，而且還要與農(nóng)村社會經(jīng)濟生活徹底市場化、社會化聯(lián)動考慮。集體經(jīng)營性建設(shè)用地市場化改革要堅持集體所有權(quán)不能變、耕地紅線不能動、農(nóng)民利益不能損的原則，[22]統(tǒng)籌設(shè)計規(guī)劃整個農(nóng)村土地制度改革基礎(chǔ)上進行。這無疑是一場牽一發(fā)而動全身的改革，它將比國有建設(shè)用地入市場面臨的問題要多得多。筆者認為，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市以解決三大制度問題為前提。這三個方面問題是：其一，農(nóng)民集體所有權(quán)的私法定位和改造；其二，現(xiàn)行的土地征收制度改革；其三，城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地分類體系的建立。

　　（一）農(nóng)民集體所有權(quán)的私法定位和構(gòu)造

　　允許農(nóng)民集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市是對現(xiàn)行土地征收制度的揚棄。正如土地征收過程中所反映的農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)不清一樣，在保留農(nóng)民集體所有前提下，直接出讓經(jīng)營性建設(shè)用地，對于農(nóng)民集體所有權(quán)清晰界線和有效的代表組織提出了更高的要求。這是因為，集體經(jīng)營建設(shè)用地入市是將農(nóng)民集體原來直接支配的土地資源轉(zhuǎn)變土地資產(chǎn)，并永久性地管理和運作這些土地資產(chǎn)。要有有效的所有權(quán)代表機構(gòu)組織土地的出讓，收取出讓金，監(jiān)管土地的使用并在到期時收回等，并有其對土地出讓金分配使用、投資運營等。所有這些均會涉及土地屬于誰，誰有權(quán)出讓，誰有權(quán)分享土地出讓及其城鎮(zhèn)化或商業(yè)化開發(fā)的好處。建設(shè)用地入市本質(zhì)上要求將農(nóng)民集體所有權(quán)打造成真正的私法意義的所有權(quán)，能按照私法規(guī)則行使的所有權(quán)。

　　雖然農(nóng)民集體所有已經(jīng)被納入物權(quán)法規(guī)范，但是，農(nóng)民集體所有并不當然地成為私法的所有權(quán)。因為農(nóng)民集體所有脫胎于計劃經(jīng)濟體制下的集體所有制。集體所有制是一種一定地域范圍的農(nóng)民共同擁有生產(chǎn)資料，共同勞動和分配勞動收入的農(nóng)村經(jīng)濟組織方式，在所有者與生產(chǎn)資料之間具有高度的粘合性或不可分性。市場經(jīng)濟是一種自由交換的經(jīng)濟，需要將農(nóng)民集體成員與集體所有的財產(chǎn)進行分離，才能使集體所有的財產(chǎn)可交易，集體所有權(quán)才能成為私法的所有權(quán)；同時，農(nóng)民集體必須有獨立意志能力（集體意志的形成機制），使集體意志獨立于其成員的意志，才能使農(nóng)民集體所有權(quán)成為具有私法要素的所有權(quán)。這兩點要求按照私法原理定位和重新塑造集體所有權(quán)，而不是簡單地將其納入物權(quán)法。為了實現(xiàn)這樣的轉(zhuǎn)化，筆者提出三點設(shè)想：

　　首先，土地的農(nóng)民集體所有宜確定為以地域為基礎(chǔ)的團體所有。在集體所有制中，農(nóng)民集體所有本意上是指農(nóng)民成員共同所有，但這里的共有顯然不能直接移植民法中的共有。因為民法中的共有要么基于身份關(guān)系由法律規(guī)定產(chǎn)生，要么基于契約而產(chǎn)生，而農(nóng)民集體所有顯然缺失這樣的基礎(chǔ)。但在法律上可以將農(nóng)民集體所有塑造成特殊的共有，即以地域為基礎(chǔ)的共同所有，可以稱為團體所有。其特征在于：第一，該團體由特定區(qū)域人口組成，成為團體成員（社員）具有一定的資格條件和限制（稱為社員資格）；第二，該團體成員（社員）可以變化和死亡，但團體具有不可解散性或因契約而終止；第三，團體的成員必須通過團體來行使所有權(quán)，不能單獨行使所有權(quán)，也不能分割所有權(quán)，轉(zhuǎn)化為個人所有；第四，團體的成員可以有份額，但只能在有社員資格人之間轉(zhuǎn)讓，也不能為非社員身份的人繼承。這樣的團體就是專門管理集體財產(chǎn)的主體，可以在法律上賦予其民事主體資格—以地域為基礎(chǔ)的法人，以解決其獨立意志問題；同時，又可以將集體所有的財產(chǎn)與農(nóng)民意志分離，使集體財產(chǎn)可以通過團體決議方式處分，而并不影響農(nóng)民個體的權(quán)益。這樣就實現(xiàn)了上述的分離目的，使農(nóng)民集體所有權(quán)成為滿足私法要素的所有權(quán)。

　　其次，農(nóng)民集體或團體只能平行而不能相互疊加。在這方面，筆者建議取消鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）范圍的農(nóng)民集體對土地的所有權(quán)，將農(nóng)民集體所有明確為村范圍或村民小組范圍。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）層次的農(nóng)民集體太大，難以形成共同意志，而在村或村民小組這個層次上，農(nóng)民集體成員還可以組建社員大會（權(quán)力機構(gòu)），形成共同意志，作出決定，并通過執(zhí)行機構(gòu)執(zhí)行和運行。至于農(nóng)民集體是定位村層次，還是在村民小組層次，各地可以有不同的安排，只要兩者不重疊即可（即同一塊土地，即屬于村民小組集體，又屬于村集體）。甚至可以區(qū)分不同土地用途作出不同安排：對于農(nóng)業(yè)用地，需要根據(jù)各地情況在尊重歷史和現(xiàn)狀的情況下確定，可以是村，也可以村民小組范圍的農(nóng)民集體；[23]對于建設(shè)用地及其未利用土地均應(yīng)當確定為村層次的農(nóng)民集體。這樣，就可以在村這個層面統(tǒng)一土地規(guī)劃，并在統(tǒng)一的土地規(guī)劃范圍，代表村范圍的農(nóng)民集體出讓規(guī)劃中經(jīng)營性建設(shè)用地。按照這樣的設(shè)想，在村民小組、村兩個層次上均可以針對不同的土地組建農(nóng)民集體團體（比如土地股份合作社），行使農(nóng)民集體所有權(quán)，將農(nóng)民集體所有權(quán)塑造成為私法上的所有權(quán)。在鄉(xiāng)鎮(zhèn)層面，可以保留一定的建設(shè)用地，用于公共事業(yè)、公共設(shè)施建設(shè)，但納入農(nóng)民集體所有范疇，而直接成為鄉(xiāng)所有土地或鎮(zhèn)所有土地。這樣可以避免鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府因為鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體與村農(nóng)民集體的包涵性而支配村農(nóng)民集體的土地。

　　最后，農(nóng)民集體與集體經(jīng)濟組織是不同的概念。農(nóng)村土地屬于地域為基礎(chǔ)農(nóng)民集體（村或村小組范圍農(nóng)民團體），而不屬于農(nóng)民集體或農(nóng)民個體成立的合作組織或鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。[24]不能泛化農(nóng)民集體概念，非以土地為基礎(chǔ)成立農(nóng)民股份合作社或合作社之類的農(nóng)民集體組織不能成為土地的所有權(quán)主體，農(nóng)民集體投資的集體經(jīng)濟組織或集體企業(yè)也不是土地所有權(quán)人。農(nóng)民集體與具體的經(jīng)濟組織不是一個概念。因此，允許農(nóng)民集體經(jīng)營性資產(chǎn)入市并當然地使集體企業(yè)可以出讓建設(shè)用地使用權(quán)。比較好的解決方案是，首先是確定存量的經(jīng)營性建設(shè)用地歸屬于哪個農(nóng)民集體（明確其歸屬主體），由該農(nóng)民集體（或組建的土地股份合作社）收回建設(shè)用地使用權(quán)，對土地進行規(guī)劃和開發(fā)后再進行重新出讓，設(shè)定可以直接入市的建設(shè)用地使用權(quán)。也可以在規(guī)劃作出后，允許符合規(guī)劃用途的原建設(shè)用地使用權(quán)人辦理出讓手續(xù)或者參與公開競價，在同等條件下具有優(yōu)先受讓權(quán)。總之，在經(jīng)營性建設(shè)用地市場化過程中，首先要明確建設(shè)用地的所有權(quán)人及其代表機構(gòu)，確保一定地域范圍內(nèi)的所有集體成員能夠分享集體建設(shè)用地市場化的好處。