三、集體經營性建設用地市場化的制度需求

　　集體經營性建設用地市場化是農村經濟轉型為市場經濟的引擎，它將帶動農村全面地進入市場經濟的新時代。因此，集體經營性建設用地市場化改革不僅要與現行各項土地制度協同考慮，而且還要與農村社會經濟生活徹底市場化、社會化聯動考慮。集體經營性建設用地市場化改革要堅持集體所有權不能變、耕地紅線不能動、農民利益不能損的原則，[22]統籌設計規劃整個農村土地制度改革基礎上進行。這無疑是一場牽一發而動全身的改革，它將比國有建設用地入市場面臨的問題要多得多。筆者認為，集體經營性建設用地入市以解決三大制度問題為前提。這三個方面問題是：其一，農民集體所有權的私法定位和改造；其二，現行的土地征收制度改革；其三，城鄉統一的建設用地分類體系的建立。

　　（一）農民集體所有權的私法定位和構造

　　允許農民集體經營性建設用地入市是對現行土地征收制度的揚棄。正如土地征收過程中所反映的農村土地產權不清一樣，在保留農民集體所有前提下，直接出讓經營性建設用地，對于農民集體所有權清晰界線和有效的代表組織提出了更高的要求。這是因為，集體經營建設用地入市是將農民集體原來直接支配的土地資源轉變土地資產，并永久性地管理和運作這些土地資產。要有有效的所有權代表機構組織土地的出讓，收取出讓金，監管土地的使用并在到期時收回等，并有其對土地出讓金分配使用、投資運營等。所有這些均會涉及土地屬于誰，誰有權出讓，誰有權分享土地出讓及其城鎮化或商業化開發的好處。建設用地入市本質上要求將農民集體所有權打造成真正的私法意義的所有權，能按照私法規則行使的所有權。

　　雖然農民集體所有已經被納入物權法規范，但是，農民集體所有并不當然地成為私法的所有權。因為農民集體所有脫胎于計劃經濟體制下的集體所有制。集體所有制是一種一定地域范圍的農民共同擁有生產資料，共同勞動和分配勞動收入的農村經濟組織方式，在所有者與生產資料之間具有高度的粘合性或不可分性。市場經濟是一種自由交換的經濟，需要將農民集體成員與集體所有的財產進行分離，才能使集體所有的財產可交易，集體所有權才能成為私法的所有權；同時，農民集體必須有獨立意志能力（集體意志的形成機制），使集體意志獨立于其成員的意志，才能使農民集體所有權成為具有私法要素的所有權。這兩點要求按照私法原理定位和重新塑造集體所有權，而不是簡單地將其納入物權法。為了實現這樣的轉化，筆者提出三點設想：

　　首先，土地的農民集體所有宜確定為以地域為基礎的團體所有。在集體所有制中，農民集體所有本意上是指農民成員共同所有，但這里的共有顯然不能直接移植民法中的共有。因為民法中的共有要么基于身份關系由法律規定產生，要么基于契約而產生，而農民集體所有顯然缺失這樣的基礎。但在法律上可以將農民集體所有塑造成特殊的共有，即以地域為基礎的共同所有，可以稱為團體所有。其特征在于：第一，該團體由特定區域人口組成，成為團體成員（社員）具有一定的資格條件和限制（稱為社員資格）；第二，該團體成員（社員）可以變化和死亡，但團體具有不可解散性或因契約而終止；第三，團體的成員必須通過團體來行使所有權，不能單獨行使所有權，也不能分割所有權，轉化為個人所有；第四，團體的成員可以有份額，但只能在有社員資格人之間轉讓，也不能為非社員身份的人繼承。這樣的團體就是專門管理集體財產的主體，可以在法律上賦予其民事主體資格—以地域為基礎的法人，以解決其獨立意志問題；同時，又可以將集體所有的財產與農民意志分離，使集體財產可以通過團體決議方式處分，而并不影響農民個體的權益。這樣就實現了上述的分離目的，使農民集體所有權成為滿足私法要素的所有權。

　　其次，農民集體或團體只能平行而不能相互疊加。在這方面，筆者建議取消鄉（鎮）范圍的農民集體對土地的所有權，將農民集體所有明確為村范圍或村民小組范圍。鄉（鎮）層次的農民集體太大，難以形成共同意志，而在村或村民小組這個層次上，農民集體成員還可以組建社員大會（權力機構），形成共同意志，作出決定，并通過執行機構執行和運行。至于農民集體是定位村層次，還是在村民小組層次，各地可以有不同的安排，只要兩者不重疊即可（即同一塊土地，即屬于村民小組集體，又屬于村集體）。甚至可以區分不同土地用途作出不同安排：對于農業用地，需要根據各地情況在尊重歷史和現狀的情況下確定，可以是村，也可以村民小組范圍的農民集體；[23]對于建設用地及其未利用土地均應當確定為村層次的農民集體。這樣，就可以在村這個層面統一土地規劃，并在統一的土地規劃范圍，代表村范圍的農民集體出讓規劃中經營性建設用地。按照這樣的設想，在村民小組、村兩個層次上均可以針對不同的土地組建農民集體團體（比如土地股份合作社），行使農民集體所有權，將農民集體所有權塑造成為私法上的所有權。在鄉鎮層面，可以保留一定的建設用地，用于公共事業、公共設施建設，但納入農民集體所有范疇，而直接成為鄉所有土地或鎮所有土地。這樣可以避免鄉鎮政府因為鄉鎮農民集體與村農民集體的包涵性而支配村農民集體的土地。

　　最后，農民集體與集體經濟組織是不同的概念。農村土地屬于地域為基礎農民集體（村或村小組范圍農民團體），而不屬于農民集體或農民個體成立的合作組織或鄉鎮企業。[24]不能泛化農民集體概念，非以土地為基礎成立農民股份合作社或合作社之類的農民集體組織不能成為土地的所有權主體，農民集體投資的集體經濟組織或集體企業也不是土地所有權人。農民集體與具體的經濟組織不是一個概念。因此，允許農民集體經營性資產入市并當然地使集體企業可以出讓建設用地使用權。比較好的解決方案是，首先是確定存量的經營性建設用地歸屬于哪個農民集體（明確其歸屬主體），由該農民集體（或組建的土地股份合作社）收回建設用地使用權，對土地進行規劃和開發后再進行重新出讓，設定可以直接入市的建設用地使用權。也可以在規劃作出后，允許符合規劃用途的原建設用地使用權人辦理出讓手續或者參與公開競價，在同等條件下具有優先受讓權。總之，在經營性建設用地市場化過程中，首先要明確建設用地的所有權人及其代表機構，確保一定地域范圍內的所有集體成員能夠分享集體建設用地市場化的好處。