結論

　　在全面深化以市場主導資源配置利用體制改革的背景下，重新啟動20世紀80年代開始而被立法禁錮的建設用地使用權市場化改革具有重大意義。農村土地在市場化過程中不能剝奪了農民自主出讓土地，獲取土地的商業價值，以實現城鎮化的權利，同時也將農村資源排斥于社會化、市場化的配置利用大門之外，形成城鄉二元發展模式。集體經營性建設用地入市便是賦予農民自主商業化利用土地權利，不僅在法律上使農民集體所有權與國家所有權平等化，而且可以通過農村的自主城鎮化發展最終實現城鄉一體化。但是，集體建設用地入市必須在法律制度上解決三大難題，即在法律上重新定位和重構農民集體所有權，改革現行的土地征收制度，建立統一城鄉建設用地分類體系。在這三個方面，筆者提出以下解決思路：農民集體所有應當定位于以地域為基礎的農民集體，并賦予團體法人資格，使個體成員身份與集體財產分離，使農民集體所有權由該團體來行使；農民集體應當限定在村集體或村民小組范圍上，且兩者不存在隸屬和重疊，并排除鄉鎮農民集體、集體經濟組織或集體企業享有農民集體土地所有權。土地征收制度改革的方向是將征收限定在法律規定的公共利益目的上，這除了在法律確立公共利益范圍和確定機制外，重要的是破除公共利益等同于國家利益、“城市”等同于“國有”兩個傳統觀念。這可能涉及《憲法》確立的城市土地歸國家所有法律規則的修改。關于城鄉統一的土地分類體系，可以考慮建立統一的經營性建設用地和非經營性建設用地分類，并在非經營性建設用地中區分公益建設用地和居住建設用地類型。這樣的土地分類體系不僅要貫徹到城鄉規劃之中，而且要體現在物權法中，以此建立城鄉統一的不同類型建設用地使用權的規范。顯然，這涉及土地管理法、城鄉規劃法、物權法等法律的修改，是一項系統的修法工程。

　　注釋：

　　[1]黨中央和國務院《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》（2014年1月20日發布，因在每年1月中央發布第一份文件，俗稱1號文）。

　　[2]承包合同在特定農戶與特定土地建立了排他支配關系（具有物權性），固定了集體對土地的收益（取得土地的對價），使農戶可以收獲剩余全部收益，這幾乎是一種產權安排。只是其存在的基礎是合同，其穩定性沒有保障，而且沒有相應的法律制度保障，因而這里只能稱為準產權。

　　[3]1988年4月，七屆全國人大第一次會議通過了憲法修正案，根據該修正案，刪去了《憲法》第10條第4款中“禁止土地出租”的規定，同時在該條款中增加了“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”的規定。之后，即1988年12月29日，七屆全國人大常委會根據憲法修正案通過了關于修改《中華人民共和國土地管理法》的決定，刪除原《土地管理法》中“禁止出租土地”的內容，并增加規定“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓”、“國家依法實行國有土地有償使用制度”等內容。1990年《國有城鎮土地使用權出讓和轉讓暫行條例》提出建立完善的國有出讓土地使用權和劃撥土地使用權制度。

　　[4]《中華人民共和國憲法修正案》（1988年）第2條：憲法第10條第4款“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。”修改為：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”

　　[5]全國人民代表大會常務委員會《關于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》對《土地管理法》第2條的修改，除了刪除“禁止出租土地”外，增加了第兩款，作為第4款、第5款：“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓。土地使用權轉讓的具體辦法，由國務院另行規定。”“國家依法實行國有土地有償使用制度。國有土地有償使用的具體辦法，由國務院另行規定。”

　　[6]《土地管理法》第43條規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征用的原屬于農民集體所有的土地。”

　　[7]《土地管理法》第63條規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”

　　[8]據統計，1986-1995年，農業結構調整占用耕地和災害損毀耕地7000多萬畝，非農業建設占用耕地2960萬畝。

　　[9]《土地管理法》修改的指導思想是“以中發[1997]11號文件精神為指導，突出切實保護耕地這一主題；對現行土地管理法中合理的、切實可行的制度、措施予以保留，對一些已經不能適應現實情況的規定加以修改、完善；注意與城市規劃法、城市房地產管理法、森林法、草原法、漁業法等有關法律相銜接”。

　　[10]1996年8月上海成立全國第一家城市土地收購儲備機構—上海土地發展中心，隨后，城市土地儲備工作在全國相繼展開。土地儲備制度是指政府依照法律程序，運用市場機制，按照土地利用總體規劃和城市規劃，對通過收回、收購、置換、征用等方法取得的土地進行前期開發、整理，變成可建設的“熟地”，并進行儲備，根據城市土地年度計劃，通過招標、拍賣有計劃地將土地投入市場，以供應和調控城市各類建設用地的需求，確保政府能壟斷土地一級市場的一種土地管理制度。

　　[11]從《憲法》第10條的上下文背景來看，“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”是包括集體土地的；至少并沒有明確禁止農村土地使用權轉讓。而1998年《土地管理法》顯然是剝奪了農民集體的轉讓土地使用權的權利。

　　[12]農村建設用地流轉試點改革大致啟動過兩次，一次是《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發[2004]28號）發布后的試點。該《決定》雖然旨在加強對非法用地的控制管理，但仍然開設農村建設用地流轉綠燈：“在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農民集體所有建設用地使用權可以依法流轉。”另外一次是2008年黨的十七屆三中全會審議通過《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》之后再次啟動的新一輪的農村集體建設用地流轉試點。

　　[13]根據《土地管理法》等法律及地方法規，農村宅基地制度的基本內容為農村居民一戶經批準可以無償獲得一處宅基地，用于住宅建設和生活；取得宅基地的主要條件是具有農民身份并具有社員資格，具有居住需要（獨立為一戶且無居住地）；取得宅基地基本上是無償的（有審批手續費），使用也是無期限的。宅基地特定村民申請取得宅基地后只可自己建房，不可將其單獨出賣、轉讓，但可以隨房屋一同處分和繼承，不具有社員資格的人不能取得農村宅基地。

　　[14]這四種權利，即通常所稱的，所有權的四種基本權能。《民法通則》第71條規定：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。”《物權法》第39條規定：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。”

　　[15]我國現行土地征收補償分為土地補償、青苗補償、地上附著物補償、被征地人員的安置補助4種。只有后三種是直接發放到農民手段。其中，帶有生存保障性的安置補助費實際上少得可憐，即使發放到失地農民手中，補償款也不足以保障他們未來的生存，引發大量的社會問題。

　　[16]2000年6月《中共中央國務院關于促進小城鎮健康發展的若干意見》（中發[2000]11號）提出：“對以遷村并點和土地整理等方式進行小城鎮建設的，可在建設用地計劃中予以適當支持”，“要嚴格限制分散建房的宅基地審批，鼓勵農民進鎮購房或按規劃集中建房，節約的宅基地可用于小城鎮建設用地”。國土資源部隨后發出《關于加強土地管理促進小城鎮健康發展的通知》（國土資發[2000]337號），首次明確提出建設用地周轉指標，主要通過“農村居民點向中心村和集鎮集中”、“鄉鎮企業向工業小區集中和村莊整理等途徑解決”，對試點小城鎮“可以給予一定數量的新增建設用地占用耕地的周轉指標，用于實施建新拆舊”。

　　[17]《城鄉建設用地增減掛鉤試點管理辦法》第2條規定：“本辦法所稱城鄉建設用地增減掛鉤是指依據土地利用總體規劃，將若干擬整理復墾為耕地的農村建設用地地塊（即拆舊地塊）和擬用于城鎮建設的地塊（即建新地塊）等面積共同組成建新拆舊項目區（以下簡稱項目區），通過建新拆舊和土地整理復墾等措施，在保證項目區內各類土地面積平衡的基礎上，最終實現增加耕地有效面積，提高耕地質量，節約集約利用建設用地，城鄉用地布局更合理的目標。”

　　[18]發達國家城鎮化率一般在75%-80%，甚至更高，美國達90%；我國官方公布的中國城市化率為52.6%，但是按照政府提供的教育、醫療、社會保障等公共服務水平來說，中國的城鎮化率大概只有35%~36%。

　　[19]2012年9月7日，時任國務院副總理的李克強在中組部、國家行政學院和國家發改委聯合舉辦的省部級領導干部推進城鎮化建設研討班學員座談會上的講話指出，城鎮化是中國現代化進程中一個基本問題，是一個大戰略、大問題。研究探索城鎮化問題，應放在人類發展的大格局、經濟社會發展的大趨勢中去思考。現代化是一個由傳統社會向現代社會多層面、全方位轉變的過程。從一定意義上講，現代化是由工業革命引發和帶來的，現代化的過程是工業化、城鎮化的過程。參見李克強：《協調推進城鎮化是實現現代化的重大戰略選擇》，《行政管理改革》2012年第11期。

　　[20]李克強：《政府工作報告》（2014年3月5日，第十二屆全國人民代表大會第二次會議）。

　　[21]吳定平：《新型城鎮化是貪大求快的克星》，載中華人民共和國中央人民政府門戶網http://www.gov.cn/jrzg/20l3-06/30/content-2437510.htm，2014年7月18日。

　　[22]參見國務院批轉國家發展和改革委員會《關于2014年深化經濟體制改革重點任務的意見》（2014年5月）。

　　[23]2001年國土資源部在《關于依法加快集體土地所有權登記發證工作的通知》指出：“凡是土地家庭聯產承包中未打破村民小組（原生產隊）界線，不論是以村的名義還是以組的名義與農戶簽訂承包合同，土地應確認給村民小組農民集體所有。”似乎是指將農業用地登記在村民小組農民集體名下。

　　[24]按照1996年施行的《鄉鎮企業法》第2條規定，鄉鎮企業必須是農村集體經濟組織或者農民投資為主，在鄉鎮（包括所轄村）舉辦的承擔支援農業義務的企業。但是，今天的鄉鎮企業、村辦企業實際上已經蛻變為坐落于農村使用農村集體土地從事工商業生產的企業。

　　[25]該條規定：“國家為公共利益需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”這是2004年憲法修正案出占之后的條文。修改前條文為“國家為公共利益需要，可以依照法律規定對土地實行征用”。除了將征用改為征收外，主要變化是增加“并給予補償”，因而將征收條件規定兩個：一是為“公共利益需要”，二是對被征土地涉及農村人口進行補償。

　　[26]《土地管理法》第8條規定，“城市市區的土地屬于國家所有”，“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有”。

　　[27]這7類是05商服用地、06工礦倉儲用地、07住宅用地、08公共管理與公共服務用地、09特殊用地、10交通運輸用地、11水域及水利設施用地。

　　[28]參見2002年國土資源部11號令《招標拍賣掛牌國有土地使用權規定》。

　　[29]參見2007年國土資源部39號令《招標拍賣掛牌出讓建設用地使用權規定》第4條。

　　[30]根據《土地管理法》及各地有關宅基地的政策，農村宅基地現行制度主要是：農村居民一戶經批準可以無償獲得一處宅基地，用于住宅建設和生活；取得宅基地的主要條件是具有農民身份并具有社員資格，具有居住需要（獨立為一戶且無居住地）；取得宅基地基本上是無償的（有審批手續費），使用也是無期限的。宅基地特定村民申請取得宅基地后只可自己建房，不可將其單獨出賣、轉讓，但可以隨房屋一同處分和繼承，不具有社員資格的人不能取得農村宅基地。

　　[31]在農村土地市場化問題上，我們必須區分農業用地和建設用地，農村的農業用地也需要流轉，以解決規模化、合作化、產業化生產問題，與城鎮化并沒有必然聯系。它不存在與城市土地同地同權，也不需要城鄉一體，現行的“農民集體所有+農戶土地承包經營”制度是一個適合中國國情，而又可以相對封閉的土地產權體系。“落實集體所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權，引導承包地經營權有序流轉，賦予承包地經營權抵押、擔保權能。”參見國務院批轉國家發展和改革委員會《關于2014年深化經濟體制改革重點任務的意見》（2014年5月）。

　　[32]這樣的劃分最早出現于1990年《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。嚴格地說，該條例也沒有明確提出這樣的分類，因為條例僅出現了劃撥土地使用權，并未出現對應的出讓土地使用權，只是第三章“土地使用權出讓”，可以理解為是“出讓土地使用權”取得方式的規范。在現實操作中，出讓土地使用權和劃撥土地使用權廣泛使用，但是卻沒有法律將之上升為明確的分類規范，甚至《物權法》也沒有分類。

　　[33]《土地管理法》第43條規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。”

　　[34]王衛國、王廣華主編：《中國土地權利指南》，中國政法大學出版社2001年版，第203頁。

　　作者簡介：高富平，華東政法大學法律學院、財產法研究院教授，博士生導師。