結(jié)論

　　在全面深化以市場主導(dǎo)資源配置利用體制改革的背景下，重新啟動20世紀80年代開始而被立法禁錮的建設(shè)用地使用權(quán)市場化改革具有重大意義。農(nóng)村土地在市場化過程中不能剝奪了農(nóng)民自主出讓土地，獲取土地的商業(yè)價值，以實現(xiàn)城鎮(zhèn)化的權(quán)利，同時也將農(nóng)村資源排斥于社會化、市場化的配置利用大門之外，形成城鄉(xiāng)二元發(fā)展模式。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市便是賦予農(nóng)民自主商業(yè)化利用土地權(quán)利，不僅在法律上使農(nóng)民集體所有權(quán)與國家所有權(quán)平等化，而且可以通過農(nóng)村的自主城鎮(zhèn)化發(fā)展最終實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化。但是，集體建設(shè)用地入市必須在法律制度上解決三大難題，即在法律上重新定位和重構(gòu)農(nóng)民集體所有權(quán)，改革現(xiàn)行的土地征收制度，建立統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設(shè)用地分類體系。在這三個方面，筆者提出以下解決思路：農(nóng)民集體所有應(yīng)當(dāng)定位于以地域為基礎(chǔ)的農(nóng)民集體，并賦予團體法人資格，使個體成員身份與集體財產(chǎn)分離，使農(nóng)民集體所有權(quán)由該團體來行使；農(nóng)民集體應(yīng)當(dāng)限定在村集體或村民小組范圍上，且兩者不存在隸屬和重疊，并排除鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體、集體經(jīng)濟組織或集體企業(yè)享有農(nóng)民集體土地所有權(quán)。土地征收制度改革的方向是將征收限定在法律規(guī)定的公共利益目的上，這除了在法律確立公共利益范圍和確定機制外，重要的是破除公共利益等同于國家利益、“城市”等同于“國有”兩個傳統(tǒng)觀念。這可能涉及《憲法》確立的城市土地歸國家所有法律規(guī)則的修改。關(guān)于城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地分類體系，可以考慮建立統(tǒng)一的經(jīng)營性建設(shè)用地和非經(jīng)營性建設(shè)用地分類，并在非經(jīng)營性建設(shè)用地中區(qū)分公益建設(shè)用地和居住建設(shè)用地類型。這樣的土地分類體系不僅要貫徹到城鄉(xiāng)規(guī)劃之中，而且要體現(xiàn)在物權(quán)法中，以此建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的不同類型建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)范。顯然，這涉及土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、物權(quán)法等法律的修改，是一項系統(tǒng)的修法工程。

　　注釋：

　　[1]黨中央和國務(wù)院《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》（2014年1月20日發(fā)布，因在每年1月中央發(fā)布第一份文件，俗稱1號文）。

　　[2]承包合同在特定農(nóng)戶與特定土地建立了排他支配關(guān)系（具有物權(quán)性），固定了集體對土地的收益（取得土地的對價），使農(nóng)戶可以收獲剩余全部收益，這幾乎是一種產(chǎn)權(quán)安排。只是其存在的基礎(chǔ)是合同，其穩(wěn)定性沒有保障，而且沒有相應(yīng)的法律制度保障，因而這里只能稱為準產(chǎn)權(quán)。

　　[3]1988年4月，七屆全國人大第一次會議通過了憲法修正案，根據(jù)該修正案，刪去了《憲法》第10條第4款中“禁止土地出租”的規(guī)定，同時在該條款中增加了“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定。之后，即1988年12月29日，七屆全國人大常委會根據(jù)憲法修正案通過了關(guān)于修改《中華人民共和國土地管理法》的決定，刪除原《土地管理法》中“禁止出租土地”的內(nèi)容，并增加規(guī)定“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”、“國家依法實行國有土地有償使用制度”等內(nèi)容。1990年《國有城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》提出建立完善的國有出讓土地使用權(quán)和劃撥土地使用權(quán)制度。

　　[4]《中華人民共和國憲法修正案》（1988年）第2條：憲法第10條第4款“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。”修改為：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。”

　　[5]全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》對《土地管理法》第2條的修改，除了刪除“禁止出租土地”外，增加了第兩款，作為第4款、第5款：“國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定。”“國家依法實行國有土地有償使用制度。國有土地有償使用的具體辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定。”

　　[6]《土地管理法》第43條規(guī)定：“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征用的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。”

　　[7]《土地管理法》第63條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。”

　　[8]據(jù)統(tǒng)計，1986-1995年，農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整占用耕地和災(zāi)害損毀耕地7000多萬畝，非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用耕地2960萬畝。

　　[9]《土地管理法》修改的指導(dǎo)思想是“以中發(fā)[1997]11號文件精神為指導(dǎo)，突出切實保護耕地這一主題；對現(xiàn)行土地管理法中合理的、切實可行的制度、措施予以保留，對一些已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實情況的規(guī)定加以修改、完善；注意與城市規(guī)劃法、城市房地產(chǎn)管理法、森林法、草原法、漁業(yè)法等有關(guān)法律相銜接”。

　　[10]1996年8月上海成立全國第一家城市土地收購儲備機構(gòu)—上海土地發(fā)展中心，隨后，城市土地儲備工作在全國相繼展開。土地儲備制度是指政府依照法律程序，運用市場機制，按照土地利用總體規(guī)劃和城市規(guī)劃，對通過收回、收購、置換、征用等方法取得的土地進行前期開發(fā)、整理，變成可建設(shè)的“熟地”，并進行儲備，根據(jù)城市土地年度計劃，通過招標(biāo)、拍賣有計劃地將土地投入市場，以供應(yīng)和調(diào)控城市各類建設(shè)用地的需求，確保政府能壟斷土地一級市場的一種土地管理制度。

　　[11]從《憲法》第10條的上下文背景來看，“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”是包括集體土地的；至少并沒有明確禁止農(nóng)村土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。而1998年《土地管理法》顯然是剝奪了農(nóng)民集體的轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的權(quán)利。

　　[12]農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點改革大致啟動過兩次，一次是《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)[2004]28號）發(fā)布后的試點。該《決定》雖然旨在加強對非法用地的控制管理，但仍然開設(shè)農(nóng)村建設(shè)用地流轉(zhuǎn)綠燈：“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。”另外一次是2008年黨的十七屆三中全會審議通過《中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》之后再次啟動的新一輪的農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點。

　　[13]根據(jù)《土地管理法》等法律及地方法規(guī)，農(nóng)村宅基地制度的基本內(nèi)容為農(nóng)村居民一戶經(jīng)批準可以無償獲得一處宅基地，用于住宅建設(shè)和生活；取得宅基地的主要條件是具有農(nóng)民身份并具有社員資格，具有居住需要（獨立為一戶且無居住地）；取得宅基地基本上是無償?shù)模ㄓ袑徟掷m(xù)費），使用也是無期限的。宅基地特定村民申請取得宅基地后只可自己建房，不可將其單獨出賣、轉(zhuǎn)讓，但可以隨房屋一同處分和繼承，不具有社員資格的人不能取得農(nóng)村宅基地。

　　[14]這四種權(quán)利，即通常所稱的，所有權(quán)的四種基本權(quán)能。《民法通則》第71條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。”《物權(quán)法》第39條規(guī)定：“所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。”

　　[15]我國現(xiàn)行土地征收補償分為土地補償、青苗補償、地上附著物補償、被征地人員的安置補助4種。只有后三種是直接發(fā)放到農(nóng)民手段。其中，帶有生存保障性的安置補助費實際上少得可憐，即使發(fā)放到失地農(nóng)民手中，補償款也不足以保障他們未來的生存，引發(fā)大量的社會問題。

　　[16]2000年6月《中共中央國務(wù)院關(guān)于促進小城鎮(zhèn)健康發(fā)展的若干意見》（中發(fā)[2000]11號）提出：“對以遷村并點和土地整理等方式進行小城鎮(zhèn)建設(shè)的，可在建設(shè)用地計劃中予以適當(dāng)支持”，“要嚴格限制分散建房的宅基地審批，鼓勵農(nóng)民進鎮(zhèn)購房或按規(guī)劃集中建房，節(jié)約的宅基地可用于小城鎮(zhèn)建設(shè)用地”。國土資源部隨后發(fā)出《關(guān)于加強土地管理促進小城鎮(zhèn)健康發(fā)展的通知》（國土資發(fā)[2000]337號），首次明確提出建設(shè)用地周轉(zhuǎn)指標(biāo)，主要通過“農(nóng)村居民點向中心村和集鎮(zhèn)集中”、“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)向工業(yè)小區(qū)集中和村莊整理等途徑解決”，對試點小城鎮(zhèn)“可以給予一定數(shù)量的新增建設(shè)用地占用耕地的周轉(zhuǎn)指標(biāo)，用于實施建新拆舊”。

　　[17]《城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點管理辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤是指依據(jù)土地利用總體規(guī)劃，將若干擬整理復(fù)墾為耕地的農(nóng)村建設(shè)用地地塊（即拆舊地塊）和擬用于城鎮(zhèn)建設(shè)的地塊（即建新地塊）等面積共同組成建新拆舊項目區(qū)（以下簡稱項目區(qū)），通過建新拆舊和土地整理復(fù)墾等措施，在保證項目區(qū)內(nèi)各類土地面積平衡的基礎(chǔ)上，最終實現(xiàn)增加耕地有效面積，提高耕地質(zhì)量，節(jié)約集約利用建設(shè)用地，城鄉(xiāng)用地布局更合理的目標(biāo)。”

　　[18]發(fā)達國家城鎮(zhèn)化率一般在75%-80%，甚至更高，美國達90%；我國官方公布的中國城市化率為52.6%，但是按照政府提供的教育、醫(yī)療、社會保障等公共服務(wù)水平來說，中國的城鎮(zhèn)化率大概只有35%~36%。

　　[19]2012年9月7日，時任國務(wù)院副總理的李克強在中組部、國家行政學(xué)院和國家發(fā)改委聯(lián)合舉辦的省部級領(lǐng)導(dǎo)干部推進城鎮(zhèn)化建設(shè)研討班學(xué)員座談會上的講話指出，城鎮(zhèn)化是中國現(xiàn)代化進程中一個基本問題，是一個大戰(zhàn)略、大問題。研究探索城鎮(zhèn)化問題，應(yīng)放在人類發(fā)展的大格局、經(jīng)濟社會發(fā)展的大趨勢中去思考。現(xiàn)代化是一個由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會多層面、全方位轉(zhuǎn)變的過程。從一定意義上講，現(xiàn)代化是由工業(yè)革命引發(fā)和帶來的，現(xiàn)代化的過程是工業(yè)化、城鎮(zhèn)化的過程。參見李克強：《協(xié)調(diào)推進城鎮(zhèn)化是實現(xiàn)現(xiàn)代化的重大戰(zhàn)略選擇》，《行政管理改革》2012年第11期。

　　[20]李克強：《政府工作報告》（2014年3月5日，第十二屆全國人民代表大會第二次會議）。

　　[21]吳定平：《新型城鎮(zhèn)化是貪大求快的克星》，載中華人民共和國中央人民政府門戶網(wǎng)http://www.gov.cn/jrzg/20l3-06/30/content-2437510.htm，2014年7月18日。

　　[22]參見國務(wù)院批轉(zhuǎn)國家發(fā)展和改革委員會《關(guān)于2014年深化經(jīng)濟體制改革重點任務(wù)的意見》（2014年5月）。

　　[23]2001年國土資源部在《關(guān)于依法加快集體土地所有權(quán)登記發(fā)證工作的通知》指出：“凡是土地家庭聯(lián)產(chǎn)承包中未打破村民小組（原生產(chǎn)隊）界線，不論是以村的名義還是以組的名義與農(nóng)戶簽訂承包合同，土地應(yīng)確認給村民小組農(nóng)民集體所有。”似乎是指將農(nóng)業(yè)用地登記在村民小組農(nóng)民集體名下。

　　[24]按照1996年施行的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》第2條規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)必須是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者農(nóng)民投資為主，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)（包括所轄村）舉辦的承擔(dān)支援農(nóng)業(yè)義務(wù)的企業(yè)。但是，今天的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村辦企業(yè)實際上已經(jīng)蛻變?yōu)樽溆谵r(nóng)村使用農(nóng)村集體土地從事工商業(yè)生產(chǎn)的企業(yè)。

　　[25]該條規(guī)定：“國家為公共利益需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”這是2004年憲法修正案出占之后的條文。修改前條文為“國家為公共利益需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用”。除了將征用改為征收外，主要變化是增加“并給予補償”，因而將征收條件規(guī)定兩個：一是為“公共利益需要”，二是對被征土地涉及農(nóng)村人口進行補償。

　　[26]《土地管理法》第8條規(guī)定，“城市市區(qū)的土地屬于國家所有”，“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有”。

　　[27]這7類是05商服用地、06工礦倉儲用地、07住宅用地、08公共管理與公共服務(wù)用地、09特殊用地、10交通運輸用地、11水域及水利設(shè)施用地。

　　[28]參見2002年國土資源部11號令《招標(biāo)拍賣掛牌國有土地使用權(quán)規(guī)定》。

　　[29]參見2007年國土資源部39號令《招標(biāo)拍賣掛牌出讓建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第4條。

　　[30]根據(jù)《土地管理法》及各地有關(guān)宅基地的政策，農(nóng)村宅基地現(xiàn)行制度主要是：農(nóng)村居民一戶經(jīng)批準可以無償獲得一處宅基地，用于住宅建設(shè)和生活；取得宅基地的主要條件是具有農(nóng)民身份并具有社員資格，具有居住需要（獨立為一戶且無居住地）；取得宅基地基本上是無償?shù)模ㄓ袑徟掷m(xù)費），使用也是無期限的。宅基地特定村民申請取得宅基地后只可自己建房，不可將其單獨出賣、轉(zhuǎn)讓，但可以隨房屋一同處分和繼承，不具有社員資格的人不能取得農(nóng)村宅基地。

　　[31]在農(nóng)村土地市場化問題上，我們必須區(qū)分農(nóng)業(yè)用地和建設(shè)用地，農(nóng)村的農(nóng)業(yè)用地也需要流轉(zhuǎn)，以解決規(guī)模化、合作化、產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)問題，與城鎮(zhèn)化并沒有必然聯(lián)系。它不存在與城市土地同地同權(quán)，也不需要城鄉(xiāng)一體，現(xiàn)行的“農(nóng)民集體所有+農(nóng)戶土地承包經(jīng)營”制度是一個適合中國國情，而又可以相對封閉的土地產(chǎn)權(quán)體系。“落實集體所有權(quán)、穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)、放活土地經(jīng)營權(quán)，引導(dǎo)承包地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)，賦予承包地經(jīng)營權(quán)抵押、擔(dān)保權(quán)能。”參見國務(wù)院批轉(zhuǎn)國家發(fā)展和改革委員會《關(guān)于2014年深化經(jīng)濟體制改革重點任務(wù)的意見》（2014年5月）。

　　[32]這樣的劃分最早出現(xiàn)于1990年《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。嚴格地說，該條例也沒有明確提出這樣的分類，因為條例僅出現(xiàn)了劃撥土地使用權(quán)，并未出現(xiàn)對應(yīng)的出讓土地使用權(quán)，只是第三章“土地使用權(quán)出讓”，可以理解為是“出讓土地使用權(quán)”取得方式的規(guī)范。在現(xiàn)實操作中，出讓土地使用權(quán)和劃撥土地使用權(quán)廣泛使用，但是卻沒有法律將之上升為明確的分類規(guī)范，甚至《物權(quán)法》也沒有分類。

　　[33]《土地管理法》第43條規(guī)定：“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。”

　　[34]王衛(wèi)國、王廣華主編：《中國土地權(quán)利指南》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第203頁。

　　作者簡介：高富平，華東政法大學(xué)法律學(xué)院、財產(chǎn)法研究院教授，博士生導(dǎo)師。