作者：宋志紅

　　最近，媒體時常報道各地紛紛開展土地經營權抵押試點，一些地方也很以此種“先行先試”為傲。但筆者深為這些舉措捏一把汗：在沒有修法或者有權機關正式授權試點之前就貿然行動，會給改革探索的深入推進帶來障礙。

　　2014年11月，中辦、國辦聯合印發《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》，首次以中央文件形式確立了農村土地“三權分置”的改革方向。毫無疑問，“三權分置”是我國農業土地制度改革的重大理論和實踐創新：它實現了農業經營土地權利配置從“所有權——承包經營權”的“兩權分離”到“所有權——承包權——經營權”的“三權分置”的轉變；它分割了土地承包經營權的保障功能和財產功能，讓承包權繼續擔負農民社會保障職責，而僅承擔財產功能的經營權則可以輕裝上陣進入市場自由流轉，從而可以在堅持集體所有和家庭承包經營制度的基礎上解決承包地的拋荒、集中經營以及抵押融資等問題，從而促進農業適度規模經營。不僅如此，從農戶流轉承包地的風險控制的角度看，“三權分置”理論將土地承包經營權分解成承包權和經營權，并在穩定承包權的基礎上放活經營權，實則是為農戶的承包地流轉行為設置了一道保護屏障。

　　但一項改革舉措從中央提出到實踐實施，還有較長路要走。一些地方“搶占先機”的做法，在尚未明確三權的權能配置和缺乏正式法律制度保障的前提下推行，將面臨諸多隱患。

　　首先，土地經營權流轉和抵押法律關系的明確，以三權的權能配置明確為前提，這就需要對各產權的權能配置做出明確界定，需要明確各自的主體、內涵和外延，以及相互之間的權利義務關系。但《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》對農村土地“三權分置”改革僅限于“堅持農村土地集體所有權，穩定農戶承包權，放活土地經營權”這種十分原則性的表述，三權的權能配置并不明晰。理論界和實務界對這一問題的研究也尚欠成熟。或許短期來看這種做法并無大礙，但假以時日，一旦出現無法償還銀行貸款需要拿土地經營權實現抵押權的情形，糾紛也就無法避免，在模糊的產權狀態中受損的必將是弱者，而且極有可能是農民。尤其是經營權的流轉并不是一錘子買賣，而是具有較長的期限，在缺乏周密制度安排的條件下普遍推開，不僅容易滋生各種糾紛，而且也會為將來正式推進改革留下諸多難以解決的遺留問題，甚至影響對農村土地“三權分置”改革的客觀評價和信心。

　　其次，現行《農村土地承包法》和《物權法》規定的土地承包經營權制度是以農村土地“兩權分離”為基礎的，農村土地“三權分置”改革必將帶來農業用地權利體系的重新安排。這意味著這一改革舉措不僅與《農村土地承包法》《物權法》《擔保法》等的規定不符，而且是有重大突破。在這幾部法律中并無“土地經營權”的地位，自然土地經營權也不在《物權法》和《擔保法》規定的可以抵押的財產之列。故此，在沒有修法的情形下就開展土地經營權抵押實踐，顯然于法無據，一旦發生糾紛，如果嚴格依照法律規定，抵押權并不能得到保障。故此，我們看到很多地方試點的做法通常有賴于地方黨委政府的強力推動和擔保，但政府的此種做法既有過度干預市場之嫌也無法推廣。而且一旦付諸訴訟，也必然讓法院為難。這也恰好是前幾年成都等地的試驗區在土地經營權抵押探索中面臨的困惑。

　　農村土地“三權分置”改革也必須于法有據，以法治方式推進。當前以法治方式推行這項改革有兩種路徑可選：一是先授權試點后立法，二是直接立法。在當前條件下，短期內尚不具備直接修法條件：《農村土地承包法》《物權法》《擔保法》等有關農村土地承包經營制度的規定建立在原有的“兩權分離”基礎上，“三權分置”改革要求重構農業用地上的權利體系，各產權的權能配置、權利義務關系等也會發生較大變化。這意味著需要對《農村土地承包法》《物權法》《擔保法》進行較大力度的修改，會涉及分散在各處的諸多條款。但當前并不具備如此大力度修改這三部法律的條件：一是當前理論儲備不足。如何建立適應“三權分置”、適應土地經營權和承包權分離的土地權利體系，如何明晰各產權的歸屬，完善各產權的權能配置，如何清晰界定各產權主體的權利義務，如何將這些產權體系和權利義務在法律上進行精確的表達，如何將這一創新的權利體系融入現有法律體系，如何在權能配置和法律制度安排上防范流轉風險和“揚利去弊”，對這些問題在理論上尚缺乏系統深入研究，在立法方面更是有待探索。二是從立法計劃和程序上看，三部“重量級”法律同時大力度修改，也并非一朝一夕之事。故此，農村土地“三權分置”改革采取授權試點模式先行先試是更加符合當前實際的選擇。待經驗積累足夠、立法條件成熟，再啟動修法程序，然后再全國推廣。

　　同樣，作為此次農村土地制度改革重要組成部分的農村土地“三塊地”改革，雖然中央做出部署比農村土地“三權分置”改革晚，但前者已經率先采取了全國人大常委會授權試點模式。征地制度、集體經營性建設用地入市、宅基地這“三塊地”改革與農村土地“三權分置”這“一塊地”改革的最大不同在于：前者改革方向尚不確定，需要通過試點探索；后者改革方向則很明確，僅是具體實施規則尚待探索?；蛟S這也是此次“三塊地”改革率先采取全國人大常委會授權試點模式，而“一塊地”改革則進行試點的原因。筆者認為，農村土地“三權分置”改革雖然方向明確，但具體操作規則尚有待摸索完善，而且其確實對現行《農村土地承包法》等有較大幅度突破。在此種情形下只有由這些法律的制定機關——全國人大常委會做出授權決定，試點工作才具有合法性。故此，按照全面推進依法治國的要求，農村土地“三權分置”改革可以也應當采取全國人大授權試點模式。并且，考慮到農村土地制度相互之間的關聯性，農村土地“三權分置”改革可以也應該和“三塊地”改革一同推進，這也有利于促進各改革制度設計之間的系統性、協調性和耦合性。

　　農村土地“三權分置”是一項可以惠及廣大農民的改革舉措，但只有在權能配置明確的基礎上穩打穩扎、依法有序推進，才符合“全面推進依法治國”的要求，也才能真正確?！稗r民利益不受損”的底線。因此，一方面，土地經營權的流轉和抵押并不是一朝一夕之事，各地既不應該也沒有必要搶跑；另一方面，中央應該抓緊做出具體部署，通過正式的“試點授權”將迫不及待的農村土地“三權分置”改革納入法治軌道。