作者：北京行政學院法學部　王菲

　　在世界法律發展史上，“中華法系”展現出來的獨特的東方傳統法律文化的魅力，深刻地影響了東亞、東南亞的國家。隨著時代和社會變遷，從清朝末期變法修律時起，中國近現代的法律制度開始接受西方法律制度和西方法律觀念的影響。由此，中西方法律文化的差異也就成為一個無法回避的問題，譬如:關于法律的“權力”與“權利”的核心內容對比，法律觀念的權利本位還是義務本位的爭論，關于法律的公法文化還是私法文化的比較，法律的“管人”還是“管事”的不同功能確定。從法律的形成角度考察中國與西方的法律文化傳統的巨大差異，我們會發現一些深刻而又生動的結論。

　　一

　　在中國法史學界，大多數學者認可一種觀點，中國古代法律形成于戰爭，所謂“刑起于兵”，在部落戰爭的彼此征服中，形成了“刑”，最初主要是針對敵對的異族人，作為戰場上鎮壓敵對異族人俘虜的暴力手段，后來逐漸轉化開始適用于血緣集團的內部，并擴大到形式上類似于異族不服從的群體，主要是所有觸犯禮儀規范的人。

　　雖然我們無法獲取更直接的證據來直接證明中國最早期的法就是起源于戰爭，但我們可輾轉地從有文字記載的其他資料得知，在中國上古時期的土地上，有太多的部落戰爭和部落紛爭，如黃帝與炎帝的戰爭，炎黃組成部落聯盟與南方蚩尤部落的戰爭，在炎黃部落與南方異族作戰中，效仿了南方野蠻部落對待戰俘的五種刑罰方法，歷史上稱之為“五刑”。據此看，從中國古代法形成之初，法就與暴力、刑罰密切相關，之后直到明清時期，西方傳教士對于中國法律的描述，還是停留在血淋淋的砍頭、腰斬之類，由他們帶給西方人對于東方中國法律的印象，帶有明顯的暴力色彩。其實，這樣的觀念同樣根深蒂固地存在于中國人的傳統法律觀念之中。在傳統的中國人眼中，不認為法律是個好東西，更不愿意卷入訴訟。《易經·惕卦》中說，“訟，中吉，終兇”，這都在說明一個問題，法律不是百姓庶人樂于親近的東西，更不要說通過利用法律獲取利益。古人受了委屈，去官府告官是希望官家權威可以懲兇緝惡，是不得已而為之，絕對談不上用法律維護自己的權利。

　　至于西方法律的形成，與中國古代法的形成截然不同。古代希臘社會的簡單商品經濟環境，伴生了自然生成的民主制度。公元前6世紀，梭倫作為新興的工商奴隸主階層的代表，當選為雅典城邦的最高執政官，因為當時的社會各階層利益不平衡，社會矛盾激化，因此梭倫進行了具有歷史意義的“梭倫變法”。從某種意義上說，古希臘國家法律的形成就是社會妥協的結果，法肇始于平民與貴族的沖突，古羅馬國家和法律的形成也是如此，此種狀態下形成的法律顯然有別于東方的古代中國法。雖然古代西方法也不可避免地因為它具有的國家的強制力而擺脫不了權力的色彩，但是它形成之初的核心使命是用以確定和保護社會各階層的權利，并因此獲得一體遵行的效力。于法律功能認知上，西方人不認為法律與刑罰、鎮壓相關，民眾不排斥法律，也不以親近法律為恥，這樣的觀念差異直接影響到中西方對待法律信仰的問題。

　　二

　　中國古代法律形成之后的發展狀態一如既往，帶有強烈的公法特征。如果依據法律和國家相伴隨而產生觀點，中國最早的國家官方法律的出現在公元前21世紀的夏朝。夏朝是中國歷史上第一個世襲繼承的王朝，之前的最高統治權因為實行部落首領的民主禪讓制，即部族首領推舉賢能且有才干的人為氏族首領，在氏族內部約束人們行為的強制性規范已經出現，并帶有早期習慣法的色彩。上古三皇堯舜禹都不乏德行威望，但傳說中堯選賢，傳天下給舜，舜又選禹，而禹之子啟破壞傳統沿襲下來的民主禪讓制度，成立了世襲的國家夏朝，并形成了正式的國家法。為何天下沒有繼續延續民主禪讓的制度?究其原因，這與社會權力的高度集中密切相關。啟的父親禹，因為“大禹治水”而被傳頌古今。當時洪水泛濫，為了百姓安居樂業，禹親自率領民眾興修水利工程，過家門而不入，他無疑是個讓民眾愛戴的政治領袖，但同時我們必須看到，禹在為民造福的同時，已經擁有了極大的個人權力，這是之前歷任氏族首領如堯、舜等人都不曾擁有過的強權。規模浩大、參與人數眾多的大型水利工程建設，如果不作出統一、合理又有效率的任務分配，并且嚴格令行禁止，無法想象治水工程能夠完成。因此，治水的客觀需求形成了權力集中，并且是非常必要的集中，不可避免地增加了擁有號令權力的首領行使權力的主觀色彩。有傳說，禹為了嚴明紀律，將部落聯盟會議遲到的南方某氏族首領防風氏下令處死，防風氏在治水中表現突出，深受部族人愛戴，這也給后人想象的余地，猜測禹處死防風氏是基于政治的考慮。據典籍記載，夏朝初期，統治者把夏朝的刑法稱為“禹刑”，以先祖禹的名字確定法律的名稱，紀念祖先絕對不是統治者的唯一目的，他們是為了增強法律的威懾力，是為了民眾服從法律。