修訂的缺憾

　　立法遺憾在所有的立法中都不可避免。因為平衡利益和觀點彌合有難度，此次《大氣污染防治法》修訂還是存在一些遺憾。除了沒有規(guī)定公民的清潔空氣權(quán)這一基本環(huán)境權(quán)利、行政管控色彩仍然很濃厚、沒有采納環(huán)境行政公益訴訟制度、篇章結(jié)構(gòu)不太均衡等重要缺憾外，還包括以下不足：

　　一是盡管規(guī)定了許多法律責任和行政措施，“空制度”型的宣誓性規(guī)定還是很多，導致法律的可實施性打了折扣。

　　通過的修訂草案有很多這種表述，如“國家應當……”、“國家推行……”、“國家鼓勵……”、“國家鼓勵和支持……”、“地方各級人民政府應當采取措施，鼓勵……”、 “國家采取……”、“縣級以上人民政府質(zhì)量監(jiān)督部門應當……”等，又如“國家逐步推行重點大氣污染物排污權(quán)交易”，“國家采取有利于煤炭清潔高效利用的經(jīng)濟、技術(shù)政策和措施，鼓勵和支持潔凈煤技術(shù)的開發(fā)和推廣”，“城市人民政府應當加強并改善城市交通管理，優(yōu)化道路設置，保障人行道和非機動車道的連續(xù)、暢通”，沒有時間表和路線圖的要求，既無大錯，也無大用。如果政府或者部門不實施應當制定的計劃，不制定應當制定的措施，法律上并無處罰或者制約措施，社會也無相應的法律制約措施，最后導致法律主要還是監(jiān)管行政管理相對人的法律，與法治的要求即“既管行政管理相對人、也管政府”的要求不相適應。最近，國務院正評估政策的落實率，要求落實率低的部門和地方說明情況，采取改進措施。法律規(guī)定的實施也要這樣。

　　另外，此次通過的修訂草案的很多內(nèi)容，如區(qū)域污染聯(lián)防聯(lián)控、能源結(jié)構(gòu)調(diào)整、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整雖然都涉及了，也體現(xiàn)了源頭治理的要求，但是規(guī)定太過原則，可實施性不足；再如要求提高燃煤的洗選比例，但提高多少，怎么提高？則沒有深入。法律和政策的區(qū)別要義在于前者具有國家強制力保障的可實施性，立法不能像寫宣言，涉及即可，必須保證其實施效果。但這個缺憾不是該法獨有的缺憾，由于歷史的原因，其他行政法律也或多或少地存在。

　　二是所規(guī)定的嚴格法律措施難以在地方常態(tài)性地實施。

　　2014年修改《環(huán)境保護法》時，提高了罰款的標準，設立了按日連續(xù)處罰、行政拘留、引咎辭職、民事公益訴訟等強力的手段；此次修改《大氣污染防治法》時，提高了罰款的標準，增加了按日連續(xù)處罰的種類，處罰的條款相比以前也大幅增加。

　　但是這些嚴厲措施的實施僅靠公權(quán)機構(gòu)的主動作為，是有邏輯缺陷的：如果執(zhí)法機關(guān)疏于職責，不實施法律規(guī)定的嚴格監(jiān)管職責和嚴厲的法律責任，可能承擔環(huán)境污染后果的社會毫無督促辦法；如果官員應當引咎辭職而其領(lǐng)導不讓其辭職，可能承擔環(huán)境污染后果的社會毫無啟動辦法；如果法院對訴訟不立案，可能承擔環(huán)境污染后果的社會也毫無糾正辦法。而中央政府和最高人民法院也沒有精力糾正全國各地、各層級所有的違規(guī)現(xiàn)象，所以疏于監(jiān)管執(zhí)法導致法律規(guī)定沉睡的現(xiàn)象，在現(xiàn)實中仍比較普遍地存在。一些所謂嚴格的執(zhí)法也往往夾雜個人利益和情感因素，使得局面變得更加復雜。

　　為此，需要探索建立健全社會參與和監(jiān)督制度和機制，建立行政處罰、引咎辭職、訴訟受理和行政追責等行政措施或者行政處罰自動啟動的機制，讓行政監(jiān)管的權(quán)力受到權(quán)利和其他權(quán)力的制度化約束。遺憾的是，《大氣污染防治法》的修訂沒有解決這一問題，環(huán)境保護的運動式、選擇式執(zhí)法可能還會在中國存在下去。不過，這種遺憾在中國的其他行政法律中也或多或少地存在。

　　三是回避了非重污染天氣下機動車限行這一爭議性問題。

　　此次通過的修訂草案規(guī)定了重污染天氣的機動車限行問題，即“縣級以上地方人民政府應當依據(jù)重污染天氣的預警等級，及時啟動應急預案，根據(jù)應急需要可以采取……限制部分機動車行駛……等應急措施”，但最終未加入二審稿設立的非重污染天氣下的機動車限行規(guī)定，主要的原因是社會公眾擔心政府過分限制公民的財產(chǎn)權(quán)，違反《物權(quán)法》。

　　其實限行包括強制限行和用經(jīng)濟手段限行兩種措施。前者把在限行日和限行區(qū)行駛有關(guān)機動車作為違法行為來對待，予以處罰；后者則作為合法行為來對待，不過通過區(qū)別化的經(jīng)濟政策予以調(diào)整。前者可以擯棄，后者可以嘗試。該法本可在經(jīng)濟手段方面大有創(chuàng)新的作為，如規(guī)定擁堵費等經(jīng)濟政策，但是卻以“可不在本法中普遍授權(quán)實施，由地方根據(jù)具體情況在其權(quán)限范圍內(nèi)規(guī)定”為由予以放棄，實在是遺憾。國家立法都解決不了的棘手問題，期望地方立法予以解決，不太現(xiàn)實。