作者：德國拜羅伊特大學(xué)法學(xué)博士，華中科技大學(xué)法學(xué)院講師　范長軍

　　原文出處：

　　《法學(xué)家》(京)2015年第20155期第84-94頁

　　內(nèi)容提要：

　　反不正當(dāng)競爭法一般條款具體化的決定標(biāo)準(zhǔn)是利益平衡。良好的行業(yè)慣例是利益平衡的評價(jià)依據(jù)。爬蟲協(xié)議目前雖然是行業(yè)公認(rèn)慣例，但不能協(xié)調(diào)搜索引擎服務(wù)中的利益沖突，因而并不是良好的行業(yè)慣例。為了保護(hù)作者、搜索引擎服務(wù)產(chǎn)業(yè)及公眾利益，作品傳播者不能依爬蟲協(xié)議阻止他人搜索。不過，搜索必須遵循一定的限度。在百度與360之間的訴訟中，雙方都實(shí)施了不正當(dāng)競爭行為。

　　關(guān) 鍵 詞：

　　行業(yè)慣例/不正當(dāng)競爭/一般條款/爬蟲協(xié)議

　　標(biāo)題注釋：

　　本文系作者承擔(dān)的國家社科基金一般項(xiàng)目“反不正當(dāng)競爭中的知識產(chǎn)權(quán)問題研究”(項(xiàng)目編號：14BFX100)的階段性成果。

　　百度與奇虎360之間因爬蟲協(xié)議產(chǎn)生的糾紛，引發(fā)了學(xué)術(shù)界關(guān)于行業(yè)慣例與不正當(dāng)競爭的討論。①筆者基于德國法比較研究的視角，認(rèn)為良好的行業(yè)慣例才能作為判斷競爭行為正當(dāng)與否的依據(jù)。圍繞該觀點(diǎn)，本文先介紹爬蟲協(xié)議系列案與主流學(xué)術(shù)意見；再討論行業(yè)慣例與反不正當(dāng)競爭法一般條款的關(guān)系，指出一般條款具體化的決定標(biāo)準(zhǔn)是利益平衡，良好的行業(yè)慣例可以作為利益平衡的評價(jià)依據(jù)；最后在爬蟲協(xié)議系列案中進(jìn)行觀點(diǎn)實(shí)證，論述爬蟲協(xié)議不是良好的行業(yè)慣例，不能作為評價(jià)行為正當(dāng)性的依據(jù)，百度不能依爬蟲協(xié)議阻止他人搜索，360行為的不正當(dāng)性不是因?yàn)檫`反了爬蟲協(xié)議，百度因?yàn)E用爬蟲協(xié)議而不正當(dāng)?shù)刈璧K了競爭。

　　一、爬蟲協(xié)議系列案與主流學(xué)術(shù)意見

　　“爬蟲協(xié)議”，又稱Robots或機(jī)器人協(xié)議，是互聯(lián)網(wǎng)站所有者向搜索引擎給出是否可以抓取網(wǎng)站內(nèi)容的指令。在北京市第一中級人民法院2013年10月17日開庭審理的百度訴360違反爬蟲協(xié)議不正當(dāng)競爭糾紛案中，②原告訴稱，其對于百度知道、百度貼吧、百度百科等產(chǎn)品設(shè)置了爬蟲協(xié)議，禁止白名單以外的搜索引擎抓取。360不在白名單中，但仍然抓取百度相關(guān)產(chǎn)品，并將用戶頁面生成快照復(fù)制件，存儲于自身的服務(wù)器中，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。在該案庭審的當(dāng)日，360向北京市高級人民法院起訴百度濫用爬蟲協(xié)議，實(shí)施不正當(dāng)競爭。

　　以張平教授為代表的觀點(diǎn)認(rèn)為，360由于違反作為行業(yè)慣例的爬蟲協(xié)議抓取百度產(chǎn)品，因而違反了《反不正當(dāng)競爭法》第2條的一般條款，構(gòu)成不正當(dāng)行為。③其理由如下：(1)爬蟲協(xié)議幾乎被所有的搜索引擎采用，基本被國內(nèi)大型網(wǎng)站當(dāng)作行業(yè)基本準(zhǔn)則，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會2012年的《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》第7條也規(guī)定，搜索引擎企業(yè)要遵循國際通行的行業(yè)慣例與商業(yè)規(guī)則，遵守爬蟲協(xié)議。(2)雖然爬蟲協(xié)議不是法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)及合約，但與爬蟲協(xié)議相關(guān)的國內(nèi)外八個判決④表明，中外法院都認(rèn)同它是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)人可以采取的有效控制訪問的技術(shù)措施，構(gòu)成搜索行業(yè)的慣例。(3)因爬蟲協(xié)議已屬于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域普遍認(rèn)知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，符合最高人民法院在“海帶配額”案⑤中對于一般條款中“公認(rèn)的商業(yè)道德”的解釋，所以違反了爬蟲協(xié)議，也就違反了一般條款。