二、行業慣例與一般條款
(一)行業慣例作為一般條款具體化的標準
誠實信用是民法的基本原則,是民事活動最基本的行為準則。從立法技巧來說,規定了誠實信用原則的《反不正當競爭法》一般條款有利于協調實現該法的穩定性與靈活性:該法第二章規定的11種具體不正當行為只是在立法時市場上常見的和可以預見的行為類型。由于市場競爭的開放性和激烈性,必然導致競爭行為方式的多樣性和可變性,法律不可能對各種行為方式都做出具體化和預見性的規定。為了保障法律的穩定性與權威性,又不能通過頻繁修法的方式來適應及規制新的問題。法律因此可能面臨靈活性不足的問題。但由于一般條款中的“誠實信用”屬于不確定法律概念,立法者既不可能、也有意識地未對其進行定義,從而留待法官在個案中根據具體情況判斷,哪些行為違反了誠實信用原則,進而可以將新出現的不正當行為置于一般條款之下評價,使法律具有靈活性。
然而,以安定與正義作為自身價值內核,以確定性作為自身追求目標的法律,需要確定的法律規范作為實現價值與目標的形式基礎。法官在司法過程中,如何遵循相對客觀的方法與標準,將誠實信用原則予以具體化,以用于裁判不正當行為,從而協調實現法律的靈活性與確定性,成為一般條款適用的核心問題。
對于百度訴360案,學術界提出了“行業慣例”⑥或“行業基本準則”⑦標準,以便將誠實信用原則具體化。這符合最高人民法院的意見。最高法院在“海帶配額”案中指出,在《反不正當競爭法》意義上,誠實信用原則更多的是以公認的商業道德的形式體現出來,并進一步將公認的商業道德解釋為公認的行為標準,即特定商業領域普遍認知和接受的行為標準,具有公認性和一般性。⑧從誠實信用到公認的商業道德,再到公認的行為標準,一般條款不斷得以具體化。
(二)行業慣例并非決定標準
筆者認為,違反行業慣例或準則的行為,不一定就違反反不正當競爭法。因為公認的行業慣例或準則,并不就是良好的,有些甚至是“潛規則”或“惡俗”,例如餐飲業長期存在的“禁止自帶酒水”規則。行業慣例或準則并非固定,而是不斷地改良,與時俱進,就是明證。
德國反不正當競爭法一般條款⑨在其百余年的司法具體化歷程中,也依市場慣例或行為準則判斷行為是否合乎“善良風俗”,2008年的新法更是進一步在立法上予以了確認。⑩但德國學術界認為,(11)這里的“市場慣例”還應該進一步作“良好的市場慣例”理解,因為:(1)根據1909年法的一般條款發展而來的司法判例已經發現,現存的市場慣例不一定是良好的,一些可能導致對競爭自由的阻礙;(12)(2)2004年法的立法理由書指出,違反工商業、手工業或自由職業活動中的“良好”慣例的行為,才構成不正當行為;(3)2005年歐盟《不正當商業行為指令》規定的就是需要考慮“良好的商業慣例”。(13)此外,巴黎公約和世界知識產權組織(WIPO)的《反不正當競爭示范法》也將不正當競爭界定為違反“誠實”慣例的行為。