例如，在德國“Benetton”系列案中，意大利服裝制造商在其巨幅廣告圖畫中，以童工、石油污染及艾滋病等人類的苦難作為廣告主題。德國聯(lián)邦最高法院的一系列判決認為該廣告違反了反不正當競爭法一般條款，是違反善良風俗的強調情感的廣告。(19)聯(lián)邦憲法法院則判定，最高法院的判決侵害了被告意見表達自由這一基本權利。(20)我國最高法院在審理侵犯商業(yè)秘密糾紛中，強調擇業(yè)自由是公民的重要權利，防止經(jīng)營者以商業(yè)秘密保護為由進行限制。(21)除憲法外，反不正當競爭法之外的其他法律也能作為評價依據(jù)。德國1932年的《附贈法》規(guī)定，原則上禁止附贈。當時的法院在適用一般條款時，將立法者對于附贈的否定性評價擴張到折扣、產(chǎn)品試用等促銷形式上來，(22)把這些認定為違反善良風俗的行為。而隨著2001年廢除《附贈法》，聯(lián)邦最高法院在其后適用一般條款的判決中，不再認定這些促銷形式違反善良風俗。(23)在行業(yè)慣例方面，上門銷售在德國某些行業(yè)有比較悠久的傳統(tǒng)，當時也為消費者獲得某些產(chǎn)品(新鮮雞蛋、蜂蜜及水果等)提供了舒適的機會，因而在當時不被認為是不正當行為。但隨著交通工具與大型超市的發(fā)展，上門銷售不再為消費者所依賴，且違背消費者意愿時容易造成驚愕與私人領域的侵害，因而根據(jù)一般條款被認定為不正當行為。(24)

　　3.行業(yè)慣例的利益平衡審查

　　由上可知，一般條款具體化的決定標準是利益平衡，行業(yè)慣例只是在對相互沖突的多元利益進行平衡時起評價依據(jù)的作用。行業(yè)慣例與憲法、法律等其他評價依據(jù)一起，作為“中間媒介或標準”拉近了抽象的一般條款與具體競爭行為之間的距離，增強了一般條款具體化過程中的確定性與客觀性。

　　憲法與法律作為評價依據(jù)的正當性來自于它們是民主原則下經(jīng)由立法(憲)程序的民意體現(xiàn)。在立法程序中，利益沖突經(jīng)過政治爭論、民主討論及公眾質疑，能獲得妥當平衡。在司法程序中。法官一方面必須遵守這種平衡，依法裁判(法治原則)；另一方面，需要對新出現(xiàn)的尚未進入立法程序的利益沖突，在個案中予以平衡。在該過程中，法官應當考慮憲法與相關法律的規(guī)定，參考相類似的利益沖突在立法程序中獲得的處理結果。但是，憲法與法律作為評價依據(jù)的正當性，并不是絕對的。例如，德國納粹時期的種族滅絕政策也是以法律的形式實行；(25)以這些法律作為評價依據(jù)，反不正當競爭法一般條款在當時也成為了承載納粹思想的工具。(26)因而二戰(zhàn)后德國掀起了良法與惡法、惡法亦法與非法的大討論。(27)

　　與憲法、法律相比較，行業(yè)慣例的形成因缺乏不同利益主體的廣泛參與，其本身作為評價依據(jù)的正當性，更需要經(jīng)受利益平衡的審查。只有良好的行業(yè)慣例，才能作為評價依據(jù)。“良好”這一前提要求，具有兩方面的功能；一是將現(xiàn)存的慣例置于法律的審視之下，以確定其是否與法律的目標相一致，以免將泛濫的慣例上升為法律規(guī)范；二是促使并確保法官在做出判決時，對現(xiàn)存慣例的正當性與合法性進行充分合理的論證。誠如孔祥俊法官所言，在有關自律組織(行業(yè)協(xié)會)對于行業(yè)公認的行為或者商業(yè)道德標準以公約等方式進行總結時，只能在審查、判斷其確立的行為標準是否具有妥當性基礎上進行參考，而不是當然接受或者斷然不予考慮。(28)當然，行業(yè)慣例的良好與否，并不是道德上的評判。良好的行業(yè)慣例，是能妥當平衡利益沖突、協(xié)調實現(xiàn)反不正當競爭法立法目標的行業(yè)慣例。