(三)360與百度行為的不正當性

　　1.360行為的不正當性

　　爬蟲協議不是良好的行業慣例，不能作為認定360行為正當與否的標準。相反，為了作者、搜索引擎產業及公眾利益，360可以抓取百度產品。但360強制采用網頁快照的方式向用戶提供搜索頁面，用戶在點擊來自百度產品的搜索結果的鏈接時，終端不是百度的頁面，而是被強制跳轉到360的網頁快照界面。360在完全利用百度產品獲益的同時并沒有保障百度的利益，反而減少了百度網站的訪問量，降低了其廣告收入。根據謝曉堯教授對我國反不正當競爭法一般條款判例的類型化，這種行為屬于“不當獲得他人勞動努力成果”。(47)在德國被稱為“寄生蟲式行為”。(48)

　　2.百度行為的不正當性

　　在360訴百度案中，360認為百度濫用爬蟲協議，排擠競爭者，違反了一般條款。一般而言，阻礙競爭本身并不違法。損害競爭者是競爭的天然本質，是競爭的必然結果。優勝劣汰也是競爭制度的設計者所預期的目標。利益受損方要獲得救濟，還必須“證明競爭對手的行為具有不正當性。”(49)德國法院以業績競爭理論作為評價依據，認為競爭行為正當與否取決于是否以自己商品或服務的優質優價即自己經營活動的業績展開。(50)不是通過展示自己的業績而是通過阻礙競爭對手展示業績來進行競爭的，構成不正當阻礙。這包括兩種情形：僅僅出于阻礙競爭者的目的(主觀意圖)，或導致競爭者如何努力都不能適當地展示自己的業績(客觀結果，例如低價傾銷)。主觀意圖一般很難確定。但是，除了阻礙競爭者的目的之外，再沒有其他主觀意圖，則可認定該意圖的存在。百度在360推出搜索引擎服務之后借助360瀏覽器的優勢躍居成為中國第二大搜索引擎，從而危及到自己市場份額的情況下，阻止360搜索百度產品，但又未阻止其他搜索引擎服務商如谷歌的搜索，因而可認定僅出于阻礙競爭者的目的，是不正當阻礙。

　　3.法院的判決

　　2014年8月7日法院對百度訴360案做出的一審判決，進一步印證了筆者的觀點：一方面，駁回百度有關不正當競爭的訴求，判定其必須修改爬蟲協議，360可以繼續抓取百度的網站內容。(51)法院認為，市場競爭需要給每個競爭者公平的競爭環境，即使是后進入市場的競爭者，也應該有公平的競爭機會；《互聯網搜索引擎服務自律公約》第8條明確規定“限制搜索引擎抓取應有行業公認合理的正當理由”，百度未能明確提出拒絕360的合理理由，故對自律公約簽訂之后，百度關于360構成不正當競爭的主張不予支持。另一方面，法院認為360強制采用網頁快照，已經超出網頁快照的合理范圍，違反了反不正當競爭法，因而判決向百度賠償70萬元。

　　法院借判斷百度設置爬蟲協議限制360是否具有“合理理由”的機會，實際上在根據反不正當競爭法的立法目標認定爬蟲協議是否是良好的行業慣例，能否妥當地進行利益平衡。總體上，法院的判決為360和整個搜索行業贏取了自由、公平競爭的環境和實體上的未來前景，用戶也將從行業競爭中獲利，因而在不同主體的利益沖突中實現了“多贏”。(52)

　　百度與360雙方行為的不正當性，表明了網絡搜索引擎領域競爭的無序。傳統著作權法力求在作者、作品傳播者及社會公眾之間進行利益平衡，但搜索引擎服務商的出現，打破了這種平衡狀態。我國著作權法對于作為作品傳播者經營成果的信息產品的利用尚未進行權利、義務的界定。在著作權法做出回應之前，對于相關訴訟只能通過反不正當競爭法一般條款予以裁判。一般條款具體化的決定標準是利益平衡。行業慣例可以與憲法、相關法律一起，作為利益平衡的評價依據。但只有良好的、符合反不正當競爭法立法目標的行業慣例才具有作為評價依據的正當性。爬蟲協議目前雖然是行業公認慣例，但不能平衡搜索引擎服務中的利益沖突，因而并不是良好的行業慣例。為了保護作者、搜索引擎服務產業及公眾利益，作品傳播者不能依爬蟲協議阻止他人抓取。但抓取必須遵循一定的限度，以免損害作品傳播者利益。

　　特別感謝匿名審稿人的評審意見。