而在筆者看來，上述觀點(diǎn)是值得質(zhì)疑和商榷的，理由是：其一，這種觀點(diǎn)只注意了古羅馬法律中與近現(xiàn)代法治相吻合的因素，而對(duì)羅馬法中大量維護(hù)君主絕對(duì)權(quán)威的法條與事實(shí)視而不見；其二，這種觀點(diǎn)只注意了羅馬法中有利于權(quán)利保護(hù)、自由、平等的部分條款，且對(duì)此部分條款的價(jià)值也人為地加以夸大甚至曲解，而對(duì)羅馬法在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)段里等級(jí)森嚴(yán)、平等主體缺失、個(gè)人權(quán)利不受重視的事實(shí)完全無視以致當(dāng)成不存在；其三，這種觀點(diǎn)過于強(qiáng)調(diào)了西方法律發(fā)展的歷史延續(xù)性，忽略了在中世紀(jì)羅馬法繼受之前，羅馬法作為一個(gè)體系在歐洲的影響幾乎消失了整整6個(gè)世紀(jì)，同時(shí)，繼受者是與被繼受者完全不同的民族這樣一個(gè)基本事實(shí)。不能不說，此前中國(guó)學(xué)者很大程度上將羅馬法理想化、偶像化、神圣化了。在筆者看來，將西方法律、法治的傳統(tǒng)追溯到古希臘、古羅馬的觀點(diǎn)是大可商榷的，有必要重新思考古羅馬與近現(xiàn)代西方法治的關(guān)系。②

　　一、古羅馬國(guó)家至上且不具備近現(xiàn)代法治語(yǔ)境里的個(gè)人自由

　　近現(xiàn)代西方法治制度最重要的特點(diǎn)是認(rèn)真對(duì)待個(gè)人和個(gè)人權(quán)利，其理論基礎(chǔ)是自然狀態(tài)和社會(huì)契約，認(rèn)為在自然狀態(tài)下人們享有最充分的自由和權(quán)利，人們通過社會(huì)契約建立政府和國(guó)家是為了更好地維護(hù)這些權(quán)利，認(rèn)為人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利是先于任何國(guó)家和法律而存在的，是一種天賦的自然權(quán)利，國(guó)家和政府的權(quán)力來源于權(quán)利，受托于權(quán)利，是從權(quán)利派生出來的，衡量國(guó)家和政府權(quán)力合法性和正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)在于國(guó)家和政府是否忠實(shí)地履行了人們的委托，切實(shí)維護(hù)人們的生命、自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利。近代思想家包括洛克、康德、孟德斯鳩等人對(duì)上述理論做出了卓越的貢獻(xiàn)，為近現(xiàn)代西方法治制度構(gòu)建了深厚的理論基礎(chǔ)。與古希臘、古羅馬的國(guó)家至上主義相對(duì)應(yīng)，個(gè)人主義在西方近現(xiàn)代法治中占據(jù)著十分重要的地位。

　　(一)國(guó)家至上

　　古羅馬深受古希臘文化的影響，有教養(yǎng)的人都以學(xué)會(huì)希臘文為榮。西塞羅說：“我承認(rèn)，我所獲得的一切，都是從希臘人的著作和教師傳授給我們的學(xué)術(shù)和研究中而來。”③柏拉圖有《理想國(guó)》，他就有《論共和國(guó)》；柏拉圖有《論法律》，他也有《論法律》；其最具有羅馬特色的《論義務(wù)》，據(jù)說也是仿照巴內(nèi)修的同名著作所寫。④

　　而國(guó)家(城邦)至上本身即是古希臘政治文化中最重要的特點(diǎn)之一，斯特勞斯認(rèn)為，雅典人認(rèn)同的是城邦至上而不是個(gè)人至上，城邦的利益高于一切，當(dāng)然也就高于個(gè)體的自由和利益。⑤對(duì)于古希臘而言，所有的公民都屬于全城邦，每個(gè)公民都是城邦的一部分，個(gè)人的利益應(yīng)該服從國(guó)家的利益。⑥

　　古希臘國(guó)家至上的觀念深刻地影響著羅馬人。羅馬法將規(guī)定國(guó)家事務(wù)的法稱為公法，將規(guī)定私人事務(wù)的法稱為私法。盡管中國(guó)學(xué)界論及羅馬法的時(shí)候，經(jīng)常強(qiáng)調(diào)其私法精神、私法文化、私法優(yōu)位，以證成羅馬法重視私人權(quán)利保護(hù)的觀點(diǎn)，給人羅馬公法相對(duì)私法而言處于次要位置的印象，但事實(shí)上，羅馬公法的地位高于私法。戴東雄認(rèn)為，羅馬法之公法與私法的劃分，是在于強(qiáng)調(diào)國(guó)家機(jī)能的優(yōu)越性。公法是具有權(quán)威性的國(guó)家制定法，其效力由國(guó)家政權(quán)加以保障，不允許依私約變更；私人事務(wù)則任其適用于意思自治原則。⑦