事實上,不僅僅是歷史法學派意識到德意志急需自己的“民族精神”,其他學者也存在這方面的強烈意識。1799年黑格爾寫作《德國法制》一文時,第一句話就慨嘆“德國已不再是國家”。為此,他積極投入去追尋其《歷史哲學》、《法哲學原理》所描繪的世界精神。有趣的是,他最初找到的世界精神卻是德意志的征服者拿破侖,據卡西爾的記述,當拿破侖在1806年打敗普魯士軍隊的耶拿戰(zhàn)爭后訪問耶拿時,黑格爾在他的一封信中以最大的熱情談論這一事件:“我看見了皇帝,這個世界精神正騎著馬巡視全城?!焙髞恚闷苼霰淮驍×?,普魯士變成了德國的支配力量,他的判斷就頗為不同了?!笆澜缇瘛币艳D移到政治實體的其他部分。從此,黑格爾變成了“普魯士的官方哲學家”,當他被授命在柏林擔任教授職位時,他宣布,普魯士國家是“建立在理智之上的”。(32)“日耳曼‘精神’就是新世界的‘精神’。……日耳曼各民族的使命不是別的,乃是要做基督教原則的使者?!?33)
博登海默認為,古典自然法學家無視歷史并將注意力集中在努力發(fā)現一種理想的法律和正義制度的方面,其理論為建構現代西方文明的法律大廈奠定了基石。(34)近現代西方一整套法治理論,是幾代西方學者前仆后繼、共同編織的一個精彩動聽的法治故事——一個頗具說服力的“無視歷史”的法治神話。這個故事和神話的源頭是霍布斯、洛克等人擬就的自然狀態(tài)和社會契約,他們的任務是為西方現代國家的政權架構創(chuàng)就合法性基礎,黑格爾、羅爾斯、哈貝馬斯則是故事和神話的續(xù)寫者,他們承擔了將西方法治文化絕對化、普遍化的任務。
法治在西方近現代的發(fā)展歷程是比較順利的,我們的目標既然是建立法治國家,應該關注和學習的就不僅僅是西方法治制度的具體內容,而且更應該關注法治作為一種“新”制度如何能夠在近現代西方確立并順利地發(fā)展,并借鑒西方思想家為其法治成功建構堅實的合法性基礎的思路。筆者的猜測是,多數中國法學學者之所以忽略了這個最不應該忽略的問題的原因在于:西方思想家織就的法治神話太天衣無縫了,它成功地將法治植入文化傳統(tǒng)中,使人們相信法治就是西方文化傳統(tǒng)自然發(fā)展的、沒有任何“斷裂”的必然結果,以至于人們認為這就是“真實的歷史”,而不是“虛構的神話”。事實上,西方思想家的理論就是要告訴人們,法治是在西方的土地上自然而然生長出來的,是古希臘、羅馬就存在的自然法傳統(tǒng)和基督教文化傳統(tǒng)一以貫之、自然發(fā)展和演進的結果,是沒有任何斷裂的,是符合西方的文化精神的,其合法性就如同上帝造人一樣是不需要論述的,是天造地設和不證自明的。不光如此,上述理論還順帶告訴我們,追求法治和自由是西方的“血統(tǒng)”,安于人治和奴役是東方和中國的“血統(tǒng)”。
在筆者看來,正是近現代西方思想家精心編織的法治神話,為法治在西方的確立和以后的順利發(fā)展,提供了最堅實的合法性基礎。這種合法性神話的編織是如此成功,以至于不少中國學者在言及西方法治的時候,自覺或不自覺地成為了這個神話編織者的“共謀”,并為這個神話的真實性錦上添花,成為它的傳播者,在某種程度上擴大了它的影響面。既然我們壓根就沒有意識到西方法治最堅實的合法性是建立在西方思想家精心織就的神話基礎上,我們也就沒有織就自己的法治神話,為中國的法治建設提供堅實的合法性。當然,還有部分原因也許在于——數百年來伴隨著西方法治進程所產生的博大精深的法治理論足以使我們自己炫目,足以使我們產生“劉姥姥進大觀園”一樣的感覺,使我們既沒有“照著寫”的意識,更完全失去了“接著寫”的勇氣。