1.可適用推定規則判斷私文書證的形式真實
私文書證形式真實的準確判斷是民事訴訟中適用私文書證正確認定案件事實的基礎。一般而言,從形式上來看,私文書證可分為帶有署名的私文書證和不帶署名的私文書證,實務中以帶有署名的私文書證為多,少數情況下的私文書證會缺失署名。這里的署名包括簽字、蓋章或者捺印等形式。筆者認為,在判斷私文書證的形式真實時,我國應當借鑒大陸法系國家和地區的立法例,形成如下規則:對于私文書證,其形式真實是訴訟中當事人的證明對象,證明責任由提出私文書證的一方當事人承擔,(50)具體操作中要區分私文書證是否帶有署名。如果私文書證帶有署名,則署名真實就可推定其形式真實,如果不帶署名,則需要由提出私文書證的一方當事人就該書證的形式真實承擔證明責任。概言之,上述規則之內容涉及兩種情形,一種是私文書證不帶署名時,必須由提出私文書證的一方當事人舉證證明該私文書證的形式真實。另一種是私文書證帶有署名,此時可以適用推定規則判斷私文書證的形式真實。該推定中的基礎事實是私文書證上的署名真實,推定事實是私文書證的形式真實;適用該推定的法律效果是提出私文書證的一方當事人不需直接證明私文書證的形式真實,只需證明作為基礎事實的私文書證的署名真實即可。于此,核心問題是提出私文書證的一方當事人如何證明私文書證的署名真實。筆者根據前述對于法官之訪談發現,實務中法官往往首先判斷私文書證的整體外觀,如果私文書證整體上沒有改動且筆跡流暢或者前后一致等,此時法官能夠形成該私文書證署名真實的初步心證,不再需要提出私文書證的一方當事人通過申請鑒定等方式來證明私文書證的署名真實。可以說,沒有外觀瑕疵的署名私文書證的存在本身就能夠使法官形成私文書證署名真實的初步心證,而這個過程筆者認為實質上也是一個推定,即,如果一方當事人提出的私文書證在外觀上沒有任何瑕疵,根據日常生活經驗法則可以推定出該私文書證上的署名真實。當法官形成私文書證署名真實的初步心證后,證明責任就轉移到對方當事人。對方當事人有權對私文書證署名真實提出抗辯,抗辯方式主要有兩種:一是主張簽章不真實,二是主張私文書證經過變造或者變動。這兩種抗辯均應由提出抗辯的當事人提出相反證據來動搖法官已經形成的私文書證署名真實這一初步心證。對于第一種抗辯,提出抗辯的當事人一般會通過申請鑒定來證明署名不真實。對于第二種抗辯,提出抗辯的當事人往往通過提出其他書證文本等相關證據予以證明。
關于當事人提出的上述兩種抗辯,需要注意兩點:第一,上述抗辯針對的均是一方當事人提出的帶有署名的私文書證沒有外觀瑕疵且能夠使法官形成該書證署名真實初步心證的情形。如果一方當事人提出的帶有署名的私文書證存在明顯的外觀瑕疵(51),如署名不清晰、有變動或者改動,或者文本內容有改動或者變動等情形,此時根本無法使法官形成私文書證署名真實的初步心證,證明責任不會轉移到對方當事人,其暫時不需要提出針對私文書證署名不真實的任何抗辯,而首先需要由提出私文書證的一方當事人就該私文書證的署名真實進行本證意義上的證明,否則該方當事人提供的私文書證將被認為不具證據資格。第二,當事人不得濫用對于私文書證形式真實推定的異議權,否則將被處以一定數額的罰款。比如法國《民事訴訟法》第295條規定:“如經判定,書證確屬對其做出否認之人書寫或簽字,對該人得科以最高3000歐元的民事罰款,且不影響可能要求的損害賠償。”
私文書證的形式真實除了可以通過證明署名真實進行推定外,還可以通過經公證人認證或者經對方當事人承認(52)的方式來認定。除此之外的情形,私文書證的形式真實需要由以私文書證為證據的一方當事人舉證證明。