在分析之前,必須承認的是,第(2)項和第(3)項所涉及的公共資源和公共利益是兩個充滿歧義的抽象名詞。但是,它們不至于抽象到無從分析,通過結合具體的規制語境,人們依據直覺性理念,往往能夠就這些詞語的臨時法律含義達成一種“未充分理論化的共識”。(24)比如,就第(2)項中的公共資源配置而言,存在兩種有待改善的情況:
一是限制有限公共資源的濫用,“公地悲劇理論”認為,如果所有人均可無限量地接近有限公共資源,則最終會降低公共資源的有效利用率,不利于經濟持續發展。(25)
二是鼓勵現有公共資源的利用。共享經濟認為可得性優于所有權,因此,被閑置的大量個人所有資源也是一種未被充分利用的公共資源。在互聯網專車平臺的語境下,限制濫用公共道路和利用閑置車輛是兩個相互沖突的公共資源配置目標。到底何者優先,應視相關城市道路交通狀況而定。規制機構不應一開始就推定,公共資源配置僅限于限制濫用公共道路。類似地,根據第(3)項的措辭,僅向公眾提供服務本身并不足以構成公共利益。我們仍需借助傳統的“占優理論”、“共同利益理論”或“元價值理論”等確定公共利益是否存在。其中,“占優理論”和“共同利益理論”力圖通過程序來確定公共利益的實質內容,只不過前者求助于簡單多數,后者求助于最大公約數;“元價值理論”往往直接表現為一種類似于自然法的倫理性要求。(26)在互聯網專車平臺的語境下,不管規制者采取何種公共利益理論,均不能直接推定維護出租車行業的壟斷地位符合公共利益。
本文認為,對于市場創新和新的業態,規制機構的類比規制方法應讓位于對規制目標的深刻分析。只有規制機構證明,互聯網專車平臺商業模式對該有限公共資源的過度利用會降低公共資源的使用效率,反而不利于社會福利,方可依據《行政許可法》第12條第(2)項的規定,對互聯網專車平臺施加規制要求。否則,任何人均擁有不可剝奪的路權。類似地,只有規制機構證明,互聯網專車平臺的客運服務直接關系到每一個乘客的生命健康安全,需要相關的駕乘人員和車輛達到更高的客運標準,方可依據《行政許可法》第12條第(3)項的規定,對駕駛人員和營運車輛實施營運特許制度。
實際的情況是,我們很少看到相關規制部門認真討論互聯網專車平臺是否會過度利用公共道路這一公共資源。對于巡游式出租車經營者而言,其必須時時刻刻在公共道路上巡游,并根據“欠充分的歸納性知識”搜求可能搭載出租車的乘客。然而,對于互聯網專車平臺而言,由于其能實時撮合交易,使得相關車輛的行動減少了盲目性,反而有助于對公共道路資源的利用。因此,打擊互聯網專車平臺進而維護傳統巡游式出租車利益的做法反而加劇了對公共資源的濫用。同樣,從公共利益的角度來看,我們不認為在城市駕駛車輛需要更為專業的技術和高超的技巧。隨著車輛導航技術的普及化和市政交通規劃的合理化,出租車司機對城市道路的熟悉程度也很難稱得上是一種職業優勢。因此,對于互聯網專車平臺而言,惟一值得關切的公共利益問題是:當發生交通事故時,相關責任的分攤問題。易言之,如果政府允許此類新興業態發展,必須對“四方協議”的責任分攤機制加以限制。