作者：北京大學法學院教授　沈 巋

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　　《中國法學》(京)2016年第20161期 第105-125頁

　　本文提出的“監(jiān)控者”與“管理者”概念，其實是如透視棱鏡一般的觀察工具，旨在藉此穿過現代行政法(學)絢麗紛繁的表象，直視其背后的兩種各有側重的立場和方法。經驗世界中，監(jiān)控者存在的價值和意義是讓被監(jiān)控對象做事符合規(guī)矩，而管理者責在高效地做好其擔負的管理事項、解決管理所面臨的各種問題。所以，二者的定位、任務和關注點是不同的。對現實世界中的“監(jiān)控者”、“管理者”的經驗所得，雖然是粗略的、簡顯的，但足以暗示其特別用來作為行政法學方法論指稱的意義。本文之后的討論，也將圍繞著“監(jiān)控者”和“管理者”角色的各自特點和類似復雜關系，探討兩種方法的分離和溝通，并最終回答二者是否可能在行政法學體系中得到統(tǒng)合以及——如果有統(tǒng)合的話——在什么意義上統(tǒng)合的問題。

　　一、新行政法及其兩種進路

　　綜觀既有的研究，學者的觀點各異，但大體上可分為兩種進路。本文于此將其分別貼上標簽為“內生增長論”和“結構轉換論”。前者雖然認為一般行政法正在面臨巨大挑戰(zhàn)，需要進行較大程度的改變，但新行政法基本可以在傳統(tǒng)框架和結構內尋求增長和變革；后者則強調傳統(tǒng)行政法結構已很難適應新公共行政以及相應法規(guī)范的需求和變化，新行政法的適應能力和前景寄托于實現結構層面上的轉換。

　　問題在于：兩種進路是如何形成的？“內生增長”是在什么起點和延伸軌跡上進行的？“結構轉換”又是企圖實現怎樣的起點和軌跡的變革？當下行政法學體系轉型的議論與它們是如何存在關聯(lián)的？體系轉型又將在什么意義上展開和完成？

　　二、若隱若現的手：監(jiān)控者和管理者

　　在新行政法的“內生增長論”和“結構轉換論”進路之背后，潛藏著兩個隱約可見的角色：監(jiān)控者和管理者。前者以監(jiān)控公共行政、使公共行政合于法律統(tǒng)治為主旨，而后者則關切公共行政所面對的管理任務(此處為廣義的含秩序維護、福利促進、公共服務等在內的管理)、以行政目標的實現為導向。這兩個角色或有交織重疊，但因其旨趣之不同，而在諸多方面的偏重上有所差異。在行政法的成長歷程之中，監(jiān)控者和管理者的立場和方法一直存在著，只是在不同國家和/或不同歷史階段有其各自特殊的面貌體現，在行政法學研究中的重要性也有起降沉浮。

　　馴化國家行政權的監(jiān)控目的，與行政法生成初期其他共時存在的歷史要素偶然結合，形成了綿延至今仍然影響我國一般行政法體系的監(jiān)控者立場和方法。具體而言，它主要有以下特性：

　　1.行政法目的在于馴化、監(jiān)視和控制行政權，保護個人在憲法上的基本權利；

　　2.依循法治原則，以代議機關的“立法”為行政權的行使設定馴化規(guī)矩，行政權由此納入“合法/違法”的二元符碼約束體系之下，而這是法律系統(tǒng)有別于政治、宗教、道德系統(tǒng)的獨有的符碼體系，行政法得以具備獨立于其他學科的存在價值；

　　3.以盡可能中立公正的監(jiān)督機制——特別是(但不限于)司法審查——保證代議機關的立法得到行政組織的遵守，確認合法、糾正違法；

　　4.行政組織與私人類似的活動，已受私法約束，而行政具有強制公權力性質的活動，才是屬于公法范疇的行政法規(guī)訓的范圍，此乃法治背景下行政法之所以興起的原因，西方古老的公法、私法二元劃分理論才得以適用于此、重新煥發(fā)活力；