2.公眾參與模式的選擇標準。由上可知,在權力清單的編制過程中,行政機關在是否選擇或選擇何種公眾參與類型時的考量因素無外乎兩個:第一,行政機關是否有必要從公眾那里獲取信息;第二,如果必要,行政機關是否愿意與公眾分享決策權。問題在于,行政機關在具體的權力清單編制過程中如何判斷是否有必要從公眾那里獲取信息以及與公眾分享決策權?這就涉及具體的選擇標準問題,托馬斯將選擇標準予以二元化——要求行政機關在決策的質量要求和可接受性要求之間做出選擇。
(1)質量要求下的公眾參與類型。所謂質量要求,具體的判斷標準很多(15),但概言之,其本質上涉及到“專家理性”的問題。因為,毫無疑問,“面對復雜的管制事項,誰最有資格去決定?顯然,惟有集中大量信息和人才的專業行政機關本身能夠勝任。”(16)因此,在選擇質量要求時,行政機關對公眾參與的需求程度便十分微弱,更談不上要與公眾分享決策權。可以想見,行政機關于質量要求下可選擇的公眾參與類型就是“自主式管理決策”,然而,鑒于這種模式“正當性”的缺乏,學界并不提倡,行政機關實踐中也很少使用,通常代之以“改良的自主管理決策”。(17)
(2)可接受性要求下的公眾參與類型。可接受性這一概念的基礎是接受,表達的是人的接納、認同、內化、服從的心理狀態,與之相對應的是不接受,表達的是人的漠視、違背、規避和抗拒的心理狀態。(18)一項決策的高接受性可賦予該決策以正當性,反之,正當性的要求又會推動行政機關追逐決策的可接受性。對可接受性要求越高,行政機關在做出決策時對公眾參與的需求程度就會越高,甚至愿意與公眾分享決策權。在可接受性要求之下,對應托馬斯之公眾參與模型,行政機關會選擇分散式或整體式的公眾協商和共同決定這三種參與程度較高的類型。
(二)權力清單的類型化及公眾參與類型的選擇
具體到權力清單的編制過程中,行政機關應該如何選擇?對這一問題進行探討的復雜之處在于,行政裁量基準這類的行政規則在理論上通常只有一個面向,而權力清單雖然在總體的制度定位中被認為是一種行政規則,但是在行政規則的具體表現形式上可能多個面向。因此,權力清單的類型化是行政機關對公眾參與問題做出選擇的前提。德國行政法學者毛雷爾教授將行政規則分為組織規則、解釋法律的行政規則、裁量基準和替代法律的行政規則四種并分別承擔不同功能。組織規則主要調整行政機關的內部機構和業務活動;解釋法律的行政規則則是為下級行政機關提供法律解釋的指南以使不確定的法律概念能夠獲得統一的解釋;裁量基準的制定是為了保證行政機關裁量權行使的統一性、平等性,防止裁量權的濫用侵害相對人的權益;替代法律的行政規則的目的是在法律缺位而又需要規范調整時保證行政活動的適法性。(19)權力清單在實踐中主要體現為兩個面向的行政規則并對應不同的公眾參與模式。
1.行政組織規則。在我國,當行政機關編制的權力清單以行政組織規則的形式存在時,雖然其一定程度上充當了“組織法”的功能,然而由于其對行政權力的安排(保留、合并、下放、取消等)僅僅涉及行政系統內部,幾乎不會發生對外效力,對行政相對人的影響微乎其微。同時,權力清單對行政權力的這種安排本身需要極強的專業性、政策把握能力和實踐經驗,而行政機關擁有的海量信息和經驗豐富的專業行政人員讓行政機關完全可以通過已有的專業知識、實踐經驗以及必要時機關外專家知識的引入完成權力清單的編制任務,無需通過公眾參與提供信息。可能正是基于以上之分析,有學者主張組織性規則天然排斥行政參與,無需引入公眾參與(20)。具體而言,在公眾參與方式的選擇上,即是要求采用“自主式管理決策”編制權力清單,但筆者認為,這種過度重視(組織性)權力清單編制中的質量要求而忽視可接受性要求的做法無助于其“正當性”的獲得,為了彌補其缺陷,最好于其中引入最低程度的公眾參與,故采取“改良的自主管理決策”為宜。
2.替代性的行政規則。在權力清單的編制過程中,行政機關在法律程序性規范“缺位”的情況下,為了讓行政權力的行使滿足最低程度的程序要求而制定了大量的流程圖,這種流程圖將伴隨權力清單一同公布,外在表現為替代性的行政規則。雖然這種行政規則的約束力限于行政機關內部,但是,這種程序性規則在實踐中往往會成為行政機關權力運行的程序性依據,事實上會對行政相對人的利益產生巨大影響。如果不引入公眾參與,任由行政機關“閉門造車”,這種流程圖可能不僅不會成為約束行政機關的工具,反而會給行政相對人施加大量的程序性負擔。因此,在這種(替代性)流程圖的編制過程中需要引入較高程度的公眾參與,但是鑒于“政策制定是一場很難玩的游戲,因為任何人都可以玩,而且確實在玩,但是規則卻只有幾條。”(21)因此很難預期行政機關在這種“行政自制”的控權邏輯下會將自己的決策主導權拱手讓人,具體到公眾參與的類型選擇上,我們不能期待行政機關選擇公眾參與程度最高的共同決定模式。故分散式或整體式的公眾協商模式較適合權力運行流程圖的制定。