面對如此巨大的學說爭議和解釋分歧,我們如何進行政策選擇和制度設計?比較法上的經驗無疑會為我們展開新的視野。
在德國民法上,建筑物屬于土地的重要組成部分,不能再獨立成為物權的客體,(17)只能與土地一起作為抵押物。在他人土地之上建造建筑物時,建筑物所有權人的土地權源為地上權,建筑物亦是依附于地上權而存在,此時建筑物亦應與地上權一并作為抵押物,但土地所有權可以單獨設定抵押。(18)
在日本民法上,土地和建筑物為相互獨立的不動產,各為獨立的所有權客體,(19)并各為獨立的抵押權的標的。(20)在抵押權實現時,如土地和建筑物原為同一人所有,但因變價而分屬不同人所有的,建筑物的受讓人取得土地之上的法定地上權,以使建筑物受讓人取得相應的土地權源;如土地和建筑物原非為同一人所有,建筑物所有權人原已取得土地之上的地上權或租賃權,建筑物變價時受讓人繼受取得原抵押人約定的地上權或租賃權。(21)
我國臺灣地區“民法”上,“土地與建筑物為各別獨立之不動產”,(22)“建筑物雖附著于土地,但系土地外獨立之物,故建筑物與地基不必同屬于一人所有,換言之,兩者可以分別成立所有權”。(23)由此,土地及其上建筑物可以分別獨立作為抵押物。土地與建筑物原為同一人所有,因抵押權實現而分屬不同人所有時,建筑物所有人取得該土地之上的法定地上權;(24)土地與建筑物原非為同一人所有,建筑物所有權人已經取得土地之上的地上權,建筑物與其地上權應一體設定抵押權,實現時亦應一并變價。(25)
如此看來,關于“房地一致”、“房地分離”的各種立法例和學說主張,均有其正當性,只要相應配套制度設計合理,兩種模式并無優劣之分,尤其是我國本來就堅持房屋所有權和土地所有權不一致的情況下,農民房屋所有權與宅基地使用權相分離各自進入市場,沒有理論上的障礙。法律上對農民房屋所有權與宅基地使用權之間的關系作如何規定,固然與既存法律體系及法律觀念有關,但更主要的是服從現實的社會經濟生活需要。促進資源的充分利用,是調整農民房屋所有權與宅基地使用權關系的首要目標。(26)由此,“房地分離”模式也就成了制度重構時的可采路徑之一。一方面,此模式下僅有農民房屋所有權設定抵押,符合物權法允許“建筑物”抵押的規定,能夠形成宅基地使用權不得抵押的禁止性規定的例外,消除農民住房資本化和金融化所面臨的法律風險;另一方面,此模式可以突破宅基地使用權只能向本集體經濟組織中符合宅基地申請條件的成員轉讓的限制性規定,擴大農民住房財產權作為抵押物處置時的范圍,充分實現農民住房的市場價值,并降低抵押物處置難度。(27)就此,我國早已有學者就房地分離抵押時的效力和實現展開了研究,(28)更有學者主張以法定租賃權(29)或(法定)地上權(30)解決“房地分離”模式下農民房屋所有權受讓人的土地權源問題。在目前宅基地制度無法一步改革到位的情況下,“房地分離”既不悖于現行法,也為農民房屋的市場化流轉提供了一條可行的路徑。(31)