二、農民住房財產權抵押權的設定：集體經濟組織的同意以及登記的法律意義

　　(一)設定農民住房財產權抵押權是否要經過集體經濟組織的同意

　　就農民住房財產權抵押權的設定，《“兩權”抵押指導意見》僅強調要自主自愿，切實尊重農民意愿，“由農戶等農業(yè)經營主體自愿申請，確保農民群眾成為真正的知情者、參與者和受益者”。在各地的實踐探索中，幾乎均要求辦理農民住房財產權抵押應經本集體經濟組織同意，抵押人應向金融機構提交抵押物所在地村集體經濟組織或村民委員會同意抵押和同意處置抵押物的書面證明。(50)抵押權設立登記的，并應提交抵押物所在地村集體經濟組織或村民委員會同意抵押登記證明。(51)

　　農民住房財產權抵押權的設定應經本集體經濟組織同意的主要理由在于：第一，抵押權實現(xiàn)之時，即意味著農民房屋所有權的轉移，而在現(xiàn)行登記規(guī)則之下，農民房屋所有權轉移登記時，“應當提交農村集體經濟組織同意轉移的證明材料”(《房屋登記辦法》第86條)；第二，抵押權實現(xiàn)之時，也意味著宅基地使用權的轉移，而宅基地使用權具有無償性和福利性，農民住房財產權的變價款中所包含的宅基地利益應由作為宅基地所有權人的集體經濟組織享有；(52)第三，為便于日后處置抵押物，降低借款人的協(xié)調成本，否則，農民交易費用的增加，也會抑制一部分貸款需求。(53)

　　筆者對此不敢茍同。

　　第一，《房屋登記辦法》規(guī)定集體土地上房屋轉移登記時提交本集體經濟組織同意的證明文件，主要是為了在宅基地使用權與集體經濟組織成員資格相聯(lián)系的背景下，“避免集體土地上房屋違反規(guī)定私自流轉，從而維護和諧穩(wěn)定的社會秩序，保障農民的生存權”。(54)但該辦法第87條已經禁止農民房屋所有權向非本集體經濟組織成員轉讓時的移轉登記，上述立法意旨已經由第87條而達致，第86條所謂“集體經濟組織同意轉移的證明材料”即成具文。因為，登記機構還得依第87條審查農民房屋所有權的受讓人資格，集體經濟組織作出是否同意的決定時的主要考量因素也與此相同，兩個機構就同一問題基于相同標準進行審查，其正當性值得懷疑。經集體經濟組織同意的要求，限于農村復雜的人際關系和集體經濟組織的構架，實際上限制了農民住房財產權的抵押，(55)增加了抵押交易的程序和成本。在不動產統(tǒng)一登記制之下，《不動產登記暫行條例實施細則》的相關規(guī)定之中已經刪去了此種情形下提交“集體經濟組織同意轉移的證明材料”的程序性要求。在實行統(tǒng)一登記制的地方，《房屋登記辦法》自應廢止，上述規(guī)定已無適用余地。

　　第二，雖然實定法上宅基地使用權的行使較受限制，“僅具有占用、使用權能，不包括收益權能，更不包括處分權能”，(56)但十八屆三中全會《決定》提出，要“保障農戶宅基地用益物權”，慎重穩(wěn)妥推進宅基地使用權的流轉。這就意味著，要“賦予農民宅基地更完整的權能，并積極創(chuàng)造條件，將其逐步納入城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場”。(57)在試點地方更應注重的是，如何保障宅基地用益物權。與其他用益物權一樣，宅基地使用權具有對世性和排他支配性，同樣具有收益權能，同樣可由權利人處分。而宅基地使用權這種用益物權一旦有效設定，即獨立于集體土地所有權，宅基地使用權人可以之對抗集體土地所有權人。宅基地使用權人處分其權利無須借助他人的意思或行為，也無須得到他人的同意，應屬當然之理。至于所謂農民住房財產權抵押權實現(xiàn)時包含了宅基地利益，應由無償提供宅基地的集體經濟組織享有的觀點，值得質疑(其后詳述)。如此，農民住房財產權抵押權設定時應經集體經濟組織同意的理由依據(jù)并不充分，而且這種設定時的同意，并不足以使抵押物處置時變價款的相應部分即歸集體經濟組織享有。