作者：黃晉（中國社科院國際法所競爭法研究中心副主任）

　　在中國科學院因千萬訂購費停用知網一事引發輿論關注后，聯合國教科文組織也在其官方微博上對此事件予以關注，并呼吁“開放科學”，由此科學家和工程師可以通過開放許可更廣泛地共享他們的著作、數據、軟件，乃至硬件，進而促進科學合作，推動科學發展。隨后，國家市場監督管理總局于5月13日公布消息，依法對知網涉嫌實施壟斷行為立案調查。一時之間，知識產權許可與反壟斷關系問題在法律界和學界引起廣泛議論。

　　知識產權與反壟斷相互補充并不沖突

　　實踐中，知識產權和反壟斷是互補的領域。知識產權法鼓勵和保護重要的商業和文化資產；反壟斷法則關注市場壟斷力和限制性貿易行為，并構建和規制這些資產的使用方式。這兩個法律領域都關注創造和保護創新的激勵機制，且都在利用經濟和政治理論來分析重大政策問題。

　　許多市場人士會認為，這兩個領域之間存在著內在的緊張關系。然而，國內外法學理論和實務界均普遍認為這種理解過于簡單和錯誤。放眼全球，歐美等各主要經濟體在鼓勵創新、推動技術發展以及積極支持數字化戰略的同時，也都在維護和加強反壟斷執法。在知識產權法的實施可能無法促進消費者福利的情況下，歐盟等主要經濟體明確要適用反壟斷法律對具有分割市場目的或效果的企業間協議或者知識產權不當利用進行調整。

　　為了促進創新和規制知識產權濫用行為，美國等反壟斷執法機構均制定了相關指南，以合理評估知識產權濫用行為。美國司法部和聯邦貿易委員會于2017年1月聯合發布了《知識產權許可反壟斷指南》，并明確指出“出于反壟斷分析之目的，反壟斷執法機構對涉及知識產權的行為與涉及其他形式財產的行為采用相同的分析，同時考慮到特定產權的具體特征”。我國《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》也明確規定，分析經營者是否濫用知識產權排除、限制競爭，遵循以下基本原則：采用與其他財產性權利相同的規制標準，遵循《反壟斷法》相關規定；考慮知識產權的特點；不因經營者擁有知識產權而推定其在相關市場具有市場支配地位；根據個案情況考慮相關行為對效率和創新的積極影響。

　　從學術期刊單位間接取得著作權許可的模式曾受到挑戰

　　在2022年《中國學術期刊（光盤版）》電子雜志社有限公司與周秀鸞侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，雙方當事人曾經就學術期刊公司通過其經營的“CNKI手機知網”iOS手機軟件向不特定公眾提供涉案作品的下載閱讀服務是否侵害周秀鸞對涉案作品的信息網絡傳播權向法院尋求救濟。

　　在該案中，北京知識產權法院明確指出，通過雜志社獲得間接授權需要有充分證據證明已經取得著作權人的授權。北京知識產權法院引用了2020年11月修訂的《著作權法》第三十五條規定，“……作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬”。同時，2020年12月修訂的《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條也明確指出，“……轉載，是指報紙、期刊登載其他報刊已發表作品的行為。轉載未注明被轉載作品的作者和最初登載的報刊出處的，應當承擔消除影響、賠禮道歉等民事責任。”

　　通過此案可以看出，在著作權許可方面，我國法律和法院極為重視保護著作權人的合法權利；在著作權人不予認可的情況下，當管理著作權許可的商業組織與雜志社之間的協議書等不足以證明雜志社自著作權人處取得合法授權也沒有充分證據證明管理著作權許可的商業組織通過雜志社取得了著作權人的合法授權時，管理著作權許可的商業組織使用著作權人的作品進行謀利的行為屬于侵權行為，應承擔侵權責任。

　　反壟斷調查有利于促進相關市場的公平競爭與創新

　　首先，這次反壟斷調查有助于更好地理解知網的著作權許可、定價等商業模式及其相關市場內的競爭情況。

　　一方面，調查能夠了解企業的交易和定價模式。通過了解與報紙、期刊等媒體達成的授權協議和與著作權人達成的許可協議、與高校和科研院所等達成的許可使用協議等，市場監管總局能夠進一步知曉知網在著作權許可方面的定價模式和商業策略；另一方面，調查可以基于著作權許可的特征、用途、價格等因素從用戶角度進行需求替代分析，必要時從經營者的角度進行供給替代分析，在考慮知識產權特殊性的同時，科學地界定知網所在的相關市場。

　　考慮到界定相關市場通常是對企業競爭行為進行分析的起點，市場監管總局對知網所在相關市場的界定有著重要的意義。市場界定越寬，企業的市場份額和市場力量越小；市場界定越窄，企業的市場份額和市場力量則越大。《反壟斷法》所稱的相關市場，不同于商業人士所理解的市場概念，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。最終，市場監管總局會通過界定相關市場精確地勾勒出企業競爭的市場范圍，識別出競爭者和潛在競爭者、判定出企業的市場份額和市場集中度，進而認定企業的市場地位和分析出企業的行為對市場競爭的影響等。

　　其次，反壟斷調查有助于更好地評估知網在相關市場內是否具有市場支配地位。

　　這里的市場支配地位是指企業在相關市場內具有能夠控制價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他企業進入相關市場能力的市場地位。其中，其他交易條件涉及商品或者服務的類型、付款條件和技術約束等。

　　一般來說，企業擁有知識產權，并不意味著其必然具有市場支配地位。認定擁有知識產權的企業在相關市場上是否具有支配地位，在依據《反壟斷法》進行分析的同時，還需要結合知識產權的特點。包括具體考慮：交易相對人轉向具有替代關系的技術或者商品等的可能性及轉換成本；下游市場對利用知識產權所提供的商品的依賴程度；交易相對人對企業的制衡能力。

　　分析具有知識產權或者管理知識產權的企業是否具有市場支配地位有很多基礎性工作需要完成，不能僅因為該企業具有一定的市場份額，就武斷地認定其具有市場支配地位。

　　第三，反壟斷調查有助于更好地評估知網是否存在濫用行為。

　　企業合法取得市場支配地位，并不意味著違反《反壟斷法》。只有企業存在濫用市場支配地位的行為，才應當承擔違反法律的責任。

　　這次反壟斷調查會側重于是否存在不公平高價行為、是否存在沒有正當理由拒絕與交易相對人進行交易的行為以及是否存在在交易時附加其他不合理交易條件的行為等。

　　分析具有市場支配地位的企業以不公平高價許可知識產權排除、限制競爭時需要考慮的因素有：許可費的計算方法，及知識產權對相關商品價值的貢獻；企業對知識產權許可作出的承諾；知識產權的許可歷史或者可比照的許可費標準；導致不公平高價的許可條件，包括超出知識產權的地域范圍或者覆蓋的商品范圍收取許可費等；在一攬子許可時是否就過期或者無效的知識產權收取許可費。

　　分析具有市場支配地位的企業在沒有正當理由拒絕許可知識產權以排除、限制競爭時考慮的因素有：企業對該知識產權許可做出的承諾；其他企業進入相關市場是否必須獲得該知識產權的許可；拒絕許可相關知識產權對市場競爭和企業進行創新的影響及程度；被拒絕方是否缺乏支付合理許可費的意愿和能力等；企業是否曾對被拒絕方提出過合理要約；拒絕許可相關知識產權是否會損害消費者利益或者社會公共利益。

　　第四，反壟斷調查有助于了解管理著作權許可的商業組織的行為對創新和效率的影響。

　　一般而言，管理著作權許可的商業組織的經營行為對創新和效率可能產生積極影響，包括促進技術的傳播利用、提高資源的利用效率等。然而，在考慮競爭積極影響需要滿足的條件時，市場監管總局要求企業行為對創新和效率的積極影響需同時滿足下列條件，包括：該行為與促進創新、提高效率具有因果關系；相對于其他促進創新、提高效率的行為，在企業合理商業選擇范圍內，該行為對市場競爭產生的排除、限制影響更小；該行為不會嚴重排除、限制市場競爭；該行為不會嚴重阻礙其他企業的創新；消費者能夠分享促進創新、提高效率所產生的利益。換句話說，市場監管總局所認同的積極影響需要同時考慮：行為與創新、效率增進存在因果關系；企業在現有商業模式下沒有對市場競爭產生排除、限制影響更小的替代行為；行為排除、限制競爭和阻礙創新的嚴重性較低；消費者獲得創新和效率存在高度蓋然性。

　　知識產權領域的反壟斷分析不是一概而論的，需要結合個案情況，具體問題具體分析，只有更為準確地理解和把握相關市場的競爭狀況，才能更為積極有效地維護公平競爭與促進創新，進而推動該領域的更加開放、透明、協作和包容的發展實踐。