作者：馬長山（華東政法大學數字法治研究院院長）

　　司法能動主義和司法克制主義是現代司法活動中的兩種指向。在最初的意義上，前者強調司法機關可以不拘泥于成文法和先例來進行創造性、補充性解釋，從而積極回應社會變革和干預生活現實，實現保障權利和公平正義的價值目標；后者則強調司法機關應該尋求立法原意、尊重成文法和先例，盡量減少自己價值偏好的注入，從而實現對自由裁量權和司法權的合理約束。應當說，二者各有利弊，關鍵是要考慮特定的時間、條件和環境。信息革命的到來和“數字中國”建設戰略的推進實施，開啟了從生產生活到體制機制的全面數字化轉型，數字檢察、數字法院、數字警務等創新探索紛紛啟動，其中帶有明顯的司法能動取向，并呈現出完全不同于傳統司法的代際差異。

　　首先，數字司法能動立基于數字賦能。傳統的司法能動主要是司法機關對于社會變革的積極回應，是司法主觀能動性的發揮和司法功能上的放量，并沒有觸及司法本身的機制與模式。但數字司法能動則不同，其動力來源于當今“數字革命”和“數字中國”建設戰略。數字檢察意在通過數字賦能，強化法律監督、深化能動履職，推進“由個案向類案、由被動向主動、由辦理向治理轉變的深刻變革”；數字法院強調“助力提質增效”。同樣，數字警務力圖實現科技強警，“為實戰提質增效”，而數字監察則通過數字技術“助推新時代紀檢監察工作高質量發展”。由此看出，數字司法能動并不是司法體系下的主觀努力，而是當代數字化發展的“外部驅動”。正是這些數字賦能，使得司法機關和公安紀檢監察機關能夠憑借平臺、數據和算法獲得了前所未有的行動能力，促進了其運行機制和工作模式的數字化轉型。

　　其次，數字司法能動突破了既有框架。傳統的司法能動，是在法律規則和判例背景下展開的，因而更多地在于通過創造性、補充性解釋來回應社會變革，其范圍自然是十分有限的。但數字司法能動則是基于數字賦能而發生的，因此，它從一開始就帶有改革創新的“破窗”取向。一方面有國家層面的戰略支持，如“3+3”的互聯網法院和互聯網法庭、數字檢察和數字法院、數字警務和數字監察等改革部署，這些都帶有某些司法制度解構和重構的目標；另一方面，數字賦能的核心是對既有規則與程序進行網絡化、數據化、智能化的改寫和重塑，并以代碼和算法等技術方式來表達、轉化和運行，借此來能動地回應數字化發展需求，探索建模辦案、類案監督、智能核查、異步審理等數字化、智能化司法模式。于是，這就突破了既有的司法機制框架，它自然會產生大幅提升質效的創新效果，但也難免有或顯或隱的擴張可能。特別是通過數據共享、數據挖掘、數據畫像、建模算法等對個人行蹤軌跡、社會關系以及其他個人信息的識別、穿透和監控，成為數字檢察、數字法院、數字警務、數字監察中的一種全新辦案方式、操作規程和運行機制，但它在范圍上沒有明確的邊界，也缺少統一、權威的規范和程序限制。

　　再次，數字司法能動存在著異化風險。在國家戰略和政策的鼓勵與支持下，各地積極進行數字司法改革和創新，并取得了令人矚目乃至領先世界的建設成果，但任何事物都不是完美的，數字司法能動也存在著一定的局限和風險。如強調立足治理能力現代化框架和融入社會治理“一盤棋”，在“三源治理”“三治融合”“三服務”（服務企業、服務群眾、服務基層）等基層治理和“市域治理”過程中，很容易通過數字賦能而跨越自身屬性，出現體系嵌入、角色前置、功能擴展、“捆綁”溢出等情況，挺身而出并充當社會治理的重要角色，從而導致“既當運動員，又當裁判員”的司法功能錯位；再如，數字司法建設過程中，一些地方也存在著“政績工程”“面子工程”，以及商業合作和利益輸送等問題，造成了重復建設、效能不高和資源浪費。盡管這些并不是主流，但對數字司法能動的功能與效果會產生不利影響，因此，其風險不可忽視。

　　綜上可見，數字司法能動固然是一種時代發展趨勢，具有提升司法質效、促進公平正義的空前效果，但這并不意味著它沒有邊界，而是需要一定的謙抑平衡。一方面，數字賦能可以讓司法機關更好地能動履職，但它卻不應成為變相修改規則、壓縮程序、擴張職權、穿透當事人的途徑和形式。數字化發展的事實表明，“一旦世界被數據化，就只有你想不到，而沒有信息做不到的事情了”。因此，無論是商業、社會領域還是行政、司法領域，如果沒有節制地收集、共享和利用人們的身份數據、行為數據、關系數據、語音數據和情感數據，沒有邊界地競相升級數據畫像與算法“穿透”的系統應用，那都會帶來嚴峻的隱私風險、安全風險和人權風險。一些地方數智治理中的“大數據掃黃”“文明碼”“情感計算”等已經引發了輿情關注。因此，數字檢察、數字法院、數字警務、數字監察等對平臺、數據和算法的過度應用，自然會發現和輸出大量的案件問題與治理效能，但也難免會出現選擇性司法、侵蝕個人權利、跨越權能邊界、與其他機關重復處置乃至機關職權之間的沖突等問題。另一方面，數字賦能可以讓司法機關更好地參與和促進社會治理，但它不應是跨越角色、越俎代庖的行為性治理，而應是恪守職責、優化自身效能的功能性治理。誠如學者所言：“推進檢察機關能動履職，既需要構建基于程序法治的規范機制以及立體化的監督機制，防止檢察機關能動履職異化；又需要從規范數字技術應用、完善協同機制等方面深化檢察機關能動履職的保障機制。”這樣才能更好地推動“數字賦能監督，監督促進治理”的法律監督模式重塑變革。同樣，在數字法院的能動履職過程中，也要“通過審判明規則、促治理”“堅持辦案就是治理”，從而保持必要的司法謙抑，推動數字司法行穩致遠。