作者：馬長山（華東政法大學數(shù)字法治研究院院長）

　　司法能動主義和司法克制主義是現(xiàn)代司法活動中的兩種指向。在最初的意義上，前者強調(diào)司法機關(guān)可以不拘泥于成文法和先例來進行創(chuàng)造性、補充性解釋，從而積極回應(yīng)社會變革和干預生活現(xiàn)實，實現(xiàn)保障權(quán)利和公平正義的價值目標；后者則強調(diào)司法機關(guān)應(yīng)該尋求立法原意、尊重成文法和先例，盡量減少自己價值偏好的注入，從而實現(xiàn)對自由裁量權(quán)和司法權(quán)的合理約束。應(yīng)當說，二者各有利弊，關(guān)鍵是要考慮特定的時間、條件和環(huán)境。信息革命的到來和“數(shù)字中國”建設(shè)戰(zhàn)略的推進實施，開啟了從生產(chǎn)生活到體制機制的全面數(shù)字化轉(zhuǎn)型，數(shù)字檢察、數(shù)字法院、數(shù)字警務(wù)等創(chuàng)新探索紛紛啟動，其中帶有明顯的司法能動取向，并呈現(xiàn)出完全不同于傳統(tǒng)司法的代際差異。

　　首先，數(shù)字司法能動立基于數(shù)字賦能。傳統(tǒng)的司法能動主要是司法機關(guān)對于社會變革的積極回應(yīng)，是司法主觀能動性的發(fā)揮和司法功能上的放量，并沒有觸及司法本身的機制與模式。但數(shù)字司法能動則不同，其動力來源于當今“數(shù)字革命”和“數(shù)字中國”建設(shè)戰(zhàn)略。數(shù)字檢察意在通過數(shù)字賦能，強化法律監(jiān)督、深化能動履職，推進“由個案向類案、由被動向主動、由辦理向治理轉(zhuǎn)變的深刻變革”；數(shù)字法院強調(diào)“助力提質(zhì)增效”。同樣，數(shù)字警務(wù)力圖實現(xiàn)科技強警，“為實戰(zhàn)提質(zhì)增效”，而數(shù)字監(jiān)察則通過數(shù)字技術(shù)“助推新時代紀檢監(jiān)察工作高質(zhì)量發(fā)展”。由此看出，數(shù)字司法能動并不是司法體系下的主觀努力，而是當代數(shù)字化發(fā)展的“外部驅(qū)動”。正是這些數(shù)字賦能，使得司法機關(guān)和公安紀檢監(jiān)察機關(guān)能夠憑借平臺、數(shù)據(jù)和算法獲得了前所未有的行動能力，促進了其運行機制和工作模式的數(shù)字化轉(zhuǎn)型。

　　其次，數(shù)字司法能動突破了既有框架。傳統(tǒng)的司法能動，是在法律規(guī)則和判例背景下展開的，因而更多地在于通過創(chuàng)造性、補充性解釋來回應(yīng)社會變革，其范圍自然是十分有限的。但數(shù)字司法能動則是基于數(shù)字賦能而發(fā)生的，因此，它從一開始就帶有改革創(chuàng)新的“破窗”取向。一方面有國家層面的戰(zhàn)略支持，如“3+3”的互聯(lián)網(wǎng)法院和互聯(lián)網(wǎng)法庭、數(shù)字檢察和數(shù)字法院、數(shù)字警務(wù)和數(shù)字監(jiān)察等改革部署，這些都帶有某些司法制度解構(gòu)和重構(gòu)的目標；另一方面，數(shù)字賦能的核心是對既有規(guī)則與程序進行網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)據(jù)化、智能化的改寫和重塑，并以代碼和算法等技術(shù)方式來表達、轉(zhuǎn)化和運行，借此來能動地回應(yīng)數(shù)字化發(fā)展需求，探索建模辦案、類案監(jiān)督、智能核查、異步審理等數(shù)字化、智能化司法模式。于是，這就突破了既有的司法機制框架，它自然會產(chǎn)生大幅提升質(zhì)效的創(chuàng)新效果，但也難免有或顯或隱的擴張可能。特別是通過數(shù)據(jù)共享、數(shù)據(jù)挖掘、數(shù)據(jù)畫像、建模算法等對個人行蹤軌跡、社會關(guān)系以及其他個人信息的識別、穿透和監(jiān)控，成為數(shù)字檢察、數(shù)字法院、數(shù)字警務(wù)、數(shù)字監(jiān)察中的一種全新辦案方式、操作規(guī)程和運行機制，但它在范圍上沒有明確的邊界，也缺少統(tǒng)一、權(quán)威的規(guī)范和程序限制。

　　再次，數(shù)字司法能動存在著異化風險。在國家戰(zhàn)略和政策的鼓勵與支持下，各地積極進行數(shù)字司法改革和創(chuàng)新，并取得了令人矚目乃至領(lǐng)先世界的建設(shè)成果，但任何事物都不是完美的，數(shù)字司法能動也存在著一定的局限和風險。如強調(diào)立足治理能力現(xiàn)代化框架和融入社會治理“一盤棋”，在“三源治理”“三治融合”“三服務(wù)”（服務(wù)企業(yè)、服務(wù)群眾、服務(wù)基層）等基層治理和“市域治理”過程中，很容易通過數(shù)字賦能而跨越自身屬性，出現(xiàn)體系嵌入、角色前置、功能擴展、“捆綁”溢出等情況，挺身而出并充當社會治理的重要角色，從而導致“既當運動員，又當裁判員”的司法功能錯位；再如，數(shù)字司法建設(shè)過程中，一些地方也存在著“政績工程”“面子工程”，以及商業(yè)合作和利益輸送等問題，造成了重復建設(shè)、效能不高和資源浪費。盡管這些并不是主流，但對數(shù)字司法能動的功能與效果會產(chǎn)生不利影響，因此，其風險不可忽視。

　　綜上可見，數(shù)字司法能動固然是一種時代發(fā)展趨勢，具有提升司法質(zhì)效、促進公平正義的空前效果，但這并不意味著它沒有邊界，而是需要一定的謙抑平衡。一方面，數(shù)字賦能可以讓司法機關(guān)更好地能動履職，但它卻不應(yīng)成為變相修改規(guī)則、壓縮程序、擴張職權(quán)、穿透當事人的途徑和形式。數(shù)字化發(fā)展的事實表明，“一旦世界被數(shù)據(jù)化，就只有你想不到，而沒有信息做不到的事情了”。因此，無論是商業(yè)、社會領(lǐng)域還是行政、司法領(lǐng)域，如果沒有節(jié)制地收集、共享和利用人們的身份數(shù)據(jù)、行為數(shù)據(jù)、關(guān)系數(shù)據(jù)、語音數(shù)據(jù)和情感數(shù)據(jù)，沒有邊界地競相升級數(shù)據(jù)畫像與算法“穿透”的系統(tǒng)應(yīng)用，那都會帶來嚴峻的隱私風險、安全風險和人權(quán)風險。一些地方數(shù)智治理中的“大數(shù)據(jù)掃黃”“文明碼”“情感計算”等已經(jīng)引發(fā)了輿情關(guān)注。因此，數(shù)字檢察、數(shù)字法院、數(shù)字警務(wù)、數(shù)字監(jiān)察等對平臺、數(shù)據(jù)和算法的過度應(yīng)用，自然會發(fā)現(xiàn)和輸出大量的案件問題與治理效能，但也難免會出現(xiàn)選擇性司法、侵蝕個人權(quán)利、跨越權(quán)能邊界、與其他機關(guān)重復處置乃至機關(guān)職權(quán)之間的沖突等問題。另一方面，數(shù)字賦能可以讓司法機關(guān)更好地參與和促進社會治理，但它不應(yīng)是跨越角色、越俎代庖的行為性治理，而應(yīng)是恪守職責、優(yōu)化自身效能的功能性治理。誠如學者所言：“推進檢察機關(guān)能動履職，既需要構(gòu)建基于程序法治的規(guī)范機制以及立體化的監(jiān)督機制，防止檢察機關(guān)能動履職異化；又需要從規(guī)范數(shù)字技術(shù)應(yīng)用、完善協(xié)同機制等方面深化檢察機關(guān)能動履職的保障機制。”這樣才能更好地推動“數(shù)字賦能監(jiān)督，監(jiān)督促進治理”的法律監(jiān)督模式重塑變革。同樣，在數(shù)字法院的能動履職過程中，也要“通過審判明規(guī)則、促治理”“堅持辦案就是治理”，從而保持必要的司法謙抑，推動數(shù)字司法行穩(wěn)致遠。